Sentencia nº 25000-23-36-000-2015-02178-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 28 de Agosto de 2017
| Fecha | 28 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017).
R.icación número: 25000-23-36-000-2015-02178-02(59687)
Actor: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE
Demandado: CONSORCIO COLECTIVO DE INGENIERIA Y MEDIO AMBIENTE
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (AUTO)
Asunto: COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Segunda instancia - RECURSO DE APELACION CONTRA AUTO - Audiencia inicial, decisión sobre excepciones previas - LITISCONSORCIO NECESARIO - Concepto y aplicación - MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Regulación.
Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra lo determinado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el curso de la audiencia inicial del seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017), frente a la decisión de declarar no probada la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.
ANTECEDENTES
1.- En escrito radicado el 18 de septiembre de 2015, el apoderado judicial del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, en ejercicio de la acción de repetición, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
“Que se declare responsables a los integrantes del consorcio colectivo de ingeniería conformado por ADINCO LTDA con NIT 890505117-0, por M.E.R. POLO y/o TECNICAS COLOMBIANAS DE INGENIERIA con NIT 79400909-3 y por MM INGENIERIA Y MEDIO AMBIENTE E.U., con NIT 830084684-9 , porque con su conducta ocasionaron que FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE , tuviera que pagar la suma de MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($1.579 378.909) , como consecuencia de la condena impartida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - Subsección B (Expediente No. 2010-0022., M.L.A.T.) en contra de la entidad.
Como consecuencia de lo anterior, que se condene a los integrantes del consorcio colectivo de ingeniería conformado por ADINCO LTDA con NIT 890505117-0, por M.E.R. POLO y/o TECNICAS COLOMBIANAS DE INGENIERIA con NIT 79400909-3 y por MM INGENIERIA Y MEDIO AMBIENTE E.U., con NIT 830084684-9 a cancelar de forma solidaria a suma de MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($1.579.378.909) , a favor del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE , suma de dinero que se pagó al CONSORCIO REPARACIONES EDIFICIOS DANE -BOGOÁ con ocasión de la sentencia referida en el numeral primero de estas pretensiones por parte de FONADE.”
2.- En escrito radicado el veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017), el apoderado judicial de la sociedad demandada ANDICORP y Jam Ingeniería y Medio Ambiente S.A., contesta la demanda, en donde propone la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsorcios necesarios. En sustento de mencionada excepción, sostiene que:
“ (…) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, ordenó seguir adelante con la ejecución en contra de FONADE, según la demanda ejecutiva promovida por el Consorcio Reparaciones Edificios Dane - Bogotá y cuyo pago precisamente origina el proceso que actualmente nos ocupa.
En dicha providencia, el Honorable Tribunal consideró que se configuró un título ejecutivo complejo, esto es, una obligación clara, expresa y actualmente exigible contenida en varios documentos.
Así las cosas, el título ejecutivo con el que el Consorcio Reparaciones Edificios Dane - Bogotá sustentó el proceso ejecutivo que culminó con el pago de la obligación por parte de FONADE no estaba constituido únicamente por el Acta de Obra No. 12 como lo pretende hacer ver el demandante, sino por un conjunto de documentos, entre ellos, los siguientes:
Contrato de obra No. 2051188 de 2005
Original de la orden de desembolso de la factura No. 25 expedida por el citado consorcio
Copia autentica de la comunicación del 19 de diciembre de 2006 mediante el cual subgerente técnico de FONADE realizó ka devolución de la factura 26.
Copia autentica del informe general del contrato No. 2051188 suscrito por el Gerente del Convenio.
Teniendo en cuenta lo anterior se deben vincular al proceso en calidad de consortes necesarios a todos aquellos funcionarios que suscribieron los documentos relacionados en tanto y en cuanto esos documentos constituyen el titulo ejecutivo complejo que sustento el pago efectuado por FONADE y que ahora esta entidad quiere recibir por vía de repetición.
Por lo anterior, se solicita al Despacho que se vincule como litisconsortes necesarios al menos a las siguientes personas:
La señora R.M.N.O. quien en representación de FONADE suscribió el contrato de obra No. 2051188 de 2005.
Funcionario competente que autorizó el pago de la factura No. 25 expedida por el Consorcio Reparaciones Edificios Dane - Bogotá.
El entonces subgerente técnico de FONADE que procedió a devolver la factura No. 26.
El entonces Gerente del Convenio.”
3.- El seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, celebró audiencia inicial, en donde resolvió declarar no probada la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios propuesta por la parte demandada con fundamento en que:
“Sobre el litisconsorcio necesario el artículo 61 del Código General del Proceso hizo alusión a esta figura procesa en donde se estipulo que es necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad de demandante, litisconsorcio por activa, o demandado, litisconsorcio por pasiva, que están vinculados por una única relación jurídica sustancial. En este caso y por ducho mandato de la ley es indispensable la presencia, dentro del litigio, de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de este puede perjudicar o beneficiarlos a todos.
Dentro del contexto anterior, para esclarecer si hay lugar a la necesaria integración plural de la parte actora, es obligatorio examinar la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio.
Conforme a las normas procesales antes citadas para que opere la citación forzosa o la integración oficiosa del contradictorio es preciso que no sea posible fallar de mérito sin la comparecencia al proceso de los sujetos activos o pasivos de una relación jurídica material y única objeto de la decisión judicial y, al contrario, resulta claro entonces, que si el juez puede dictar sentencia respecto de una de las partes procesales, sin necesidad de la comparecencia de otro sujeto que hubiera podido ser demasiado en el mismo proceso, no está en presencia de un litisconsorcio necesario.
En el caso en concreto se destaca que en los hechos y pretensiones de la demanda se aduce que se realizó un pago de un título ejecutivo complejo, la cual, es la causa real y eficiente de la presente litis aduciendo así, el actuar negligente por parte del interventor en su labor y a consecuencia de ello, la parte actora tuviese que pagar la suma establecida en sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera.
De lo anterior, el despacho considera que no constituye obstáculo alguno para continuar con el curso del proceso; toda vez que no se trata de una de aquellas relaciones sustanciales, únicas, objeto de la decisión judicial y de un pronunciamiento uniforme, tal y como lo exige el artículo 61 del C.G.P., máxime cuando de conformidad con las circunstancias fácticas y jurídicas de la demanda se viene cuestionando el actuar negligente por parte del interventor mas no de las personas que suscribieron los documentos que aduce el demandado hacen parte del título ejecutivo complejo.
Motivo por el cual no es procedente su solicitud”
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal de Cundinamarca - Sección Tercera, resuelve:
“DECLARAR NO PROBADA la excepción previa de NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS, propuesta por demandada (Sociedad ANDICORP antes ADINCO Ltda y JAM INGENIERIA Y MEDIO AMBIENTE S.A.S.)”
4.- Contra la anterior decisión el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, argumentando en síntesis que:
“Como es bien sabido la acción de repetición busca resarcir los daños patrimoniales irrogados a una entidad pública con ocasión de un pago forzoso que deba realizar la entidad pública, es decir, esa naturaleza de reparación de la acción, implica que, tratándose de una acción de esta índole, el juez de conocimiento debe de analizar a todos los posibles funcionarios generadores del acto lesivo para la entidad pública. No se trata que la entidad que demanda en acción de repetición tenga la facultad de escoger a que funcionario puede demandar en repetición, esa tesis haría un poco discriminatoria la finalidad de la acción de repetición si la entidad tuviera esa posibilidad subjetiva respecto a quien demanda o no.
La acción de repetición busca establecer quien fue el funcionario culpable del pago que genero el detrimento patrimonial, por eso se exige, como uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición que haya habido culpa, un actuar negligente, doloso del funcionario y haya generado una lesión al patrimonio, a mi juicio no puede pretenderse que FONADE de manera subjetiva vinculé a unos funcionarios y a otros no.
¿Por qué habría de vincular a otros funcionarios? [El apelante trae a colación la sentencia con fecha de 18 de septiembre de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca] Porque como lo dice el honorable...
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