Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-00827-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 23 de Agosto de 2017
| Fecha | 23 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00827-01 (AC)
Actor: ELVENY PABÓN VILLABONA
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER
La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante en contra de la sentencia del 27 de junio de 2017, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la petición de amparo de los derechos fundamentales invocados.
ANTECEDENTES
Solicitud
La señora E.P.V., actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander, autoridad judicial que conoció del proceso de nulidad electoral de única instancia que la tutelante inició en contra del “acto elección de L.J.F.G., con el cual se dispuso su nombramiento en periodo de prueba en el empleo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 01 en la Contraloría General de Santander.
Consideró la accionante que con la decisión proferida, la autoridad judicial cuestionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de igualdad.
Hechos
Como sustento fáctico de la demanda, el tutelante señaló, en síntesis, que:
1.2.1. Mediante Acuerdo No. 458 del 2 de octubre de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer de forma definitiva los empleos vacantes de carrera administrativa en la Contraloría General de Santander - Convocatoria No. 281 del 2013.
1.2.2. Informó que el 4 de octubre de 2013, la Asamblea Departamental de Santander profirió Ordenanza No. 123 de 2013, con la cual le otorgó facultades al Contralor General del departamento para modificar la estructura organizacional, el manual de funciones y competencias, el manual de operaciones y procedimientos, las cargas laborales y la escala salarial de la referida entidad.
1.2.3. Indicó que en virtud de lo anterior, el Contralor General de Santander, el 7 de octubre del 2013, profirió las Resoluciones No. 00813 “por la cual se ajusta la estructura de la Contraloría General de Santander y su planta de empleos de acuerdo a las facultades otorgadas mediante la Ordenanza 123 de 4 de octubre de 2013; y 00814 “por medio de la cual se modifica el manual de funciones y competencias laborales (…)”
1.2.4. El 10 de octubre del 2013, la Secretaría General de la referida entidad, mediante comunicación No. 47181 solicitó a la CNCS modificar la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC reportada, teniendo en cuenta que mediante Resolución 00814 del 7 de octubre del 2013 se modificó el manual de funciones y competencias de la entidad.
1.2.5. En atención a la anterior, el 25 de octubre de 2013 la CNSC profirió el acuerdo No. 496 por medio del cual modificó el acuerdo 458 del 2 de octubre del 2013, a través del cual publicó la convocatoria No. 281.
1.2.6. Expuso que después de que se adelantara el respectivo concurso de méritos, la Contraloría General de Santander, mediante Resolución No. 000405 del 20 de junio de 2016, nombró en periodo de prueba al señor L.J.F. en el cargo que la accionante ocupaba en provisionalidad, esto es, Profesional Especializado, Código 222, Grado 01.
1.2.5. Argumentó que la Resolución No. 000814 fue suspendida provisionalmente por el Tribunal Administrativo de Santander con providencia del 28 de junio de 2016, dentro del proceso de simple nulidad seguido con el radicado No. 20140100400. A su vez, indicó que la Ordenanza 123 de 2013 fue suspendida por orden judicial el 27 de enero de 2014 y posteriormente fue declarada nula por la Sección Primera del Consejo de Estado el 26 de noviembre del 2015.
1.2.6. Con fundamento en lo anterior, la accionante inició medio de control de nulidad electoral en contra del nombramiento realizado por la Contraloría General de Santander, proceso que fue conocido por el Tribunal Administrativo de Santander en única instancia
1.2.7. La autoridad judicial accionada con sentencia del 28 de febrero del 2017, negó las súplicas de la demanda.
Al efecto, se tiene que el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si la nulidad de la Ordenanza No. 123 de 2013 y la medida de suspensión provisional de la que fue objeto la Resolución No. 000814 de 2013, afectaban la legalidad del acto de nombramiento demandado - Resolución No. 000405 del 20 de junio de 2016 -.
Argumentó la autoridad accionada que el acto de nombramiento acusado fue proferido el 20 de junio de 2016, fecha en la que aún no se había suspendido la Resolución No. 000814 de 2013, supuesto fáctico que ocurrió el 28 de junio de 2016, y si bien, para el momento de la expedición del acto demandado ya no estaba dentro del ordenamiento jurídico la Ordenanza 123 de 2013 “…no es posible extender esos efectos a la OPEC del concurso de méritos ni mucho menos al acto particular y concreto que se demanda, pues para que ello sea procedente es necesario eliminar del ordenamiento jurídico el Acuerdo 496 del 25 de octubre del 2013, lo cual no es ni puede llegar a ser objeto de este medio de control”.
Expuso que si bien, la nulidad de un acto general produce efectos ex tunc, las situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del mismo, no pueden ser afectadas con ocasión de esa declaratoria de nulidad.
Adicionalmente advirtió que de acuerdo con el material probatorio arrimado al proceso, el empleo de Profesional Especializado Código 222, Grado 01 de la Contraloría de Santander, se encontraba inmerso en la Ordenanza No. 035 del 5 de diciembre de 2008, vigente para el momento en que regía la Convocatoria No. 281 de 2013, de tal manera que su denominación, nivel, código y grado permaneció incólume y no sufrió modificación alguna con respecto a la nueva planta de empleos establecida en la Resolución No. 000813 de 2013.
1.3. Fundamentos
En criterio de la tutelante, a través de la sentencia cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, además, la providencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en los siguientes defectos: (i) sustantivo, (ii) desconocimiento de precedente y (iii) fáctico.
1.3.1. Defecto sustantivo
Al respecto, argumentó que “No se realizó explicación razonada sobre las conclusiones, ni razonamientos constitucionales, legales ni doctrinarios ni sobre la omisión de comparación efectiva de los empleos OPEC 203168 pese a que debía empezarse por aplicar el art. 4º C.P. lo cual se desatendió; no hubo precisión sobre las disposiciones en términos del art. 187 CPACA, ni se aplicaron los criterios jurisprudenciales que se invocaron en los alegatos (fls. 42-44) y en los memoriales posteriores pero previos a la sentencia” (fl. 19).
1.3.2. Desconocimiento de precedente
Manifestó que la decisión judicial objeto del presente trámite constitucional desconoció los diferentes pronunciamientos proferidos por el Consejo de Estado, en los cuales “confirmó sentencias del Tribunal Administrativo de Santander en casos cuyo razonamiento es similar al que debió adoptarse en el fallo acusado”, refiriéndose a casos en que el Gobernador de Santander, basado en una ordenanza ilegal e inconstitucional, mediante Decreto, modifico la planta de personal. Al efecto, citó como desconocidas las siguientes providencias:
1. Radicación No. 68001231500020009161101, demandante: M.A.. Demandado: Departamento de Santander - Contraloría de Santander.
2. Radicación No. 680012331000 20000117701, demandante: E.A.. Demandado: Departamento de Santander - Contraloría de Santander.
3. Radicación No. 680012331000 20000114802, demandante: A.L.. Demandado: Departamento de Santander - Contraloría de Santander.
4. Radicación No. 110010325000 20120000700, sentencia del 10 de julio de 2014, Sección Segunda, M.L.R.V.Q..
5. Radicación No. 1300123310002009 0008701, sentencia del 3 de agosto de 2016, Sección Cuarta, Consejo de Estado
6. Radicación No. 250002337000 20120017602, sentencia del 4 de octubre de 2016, Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Ahora bien, a su vez citó como desconocida la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, el 9 de febrero del 2012, radicado No. 15001231500020110040701, en la cual “el alto Tribunal indicó que la lista de elegibles solo puede utilizarse para el concurso que fue establecida”.
1.3.3. Defecto fáctico
Argumentó que el Tribunal no practicó un “examen crítico de pruebas esenciales”, en concreto se refirió a la documentación allegada por la CNSC, material probatorio que en su criterio era fundamental para resolver el caso bajo estudio.
Al respecto, expuso que si el Tribunal accionado hubiera realizado un ejercicio comparativo concreto y completo respecto de la OPEC 203168 con los anexos del oficio No. 36812 y 47181 de 30 de julio y 10 de octubre de 2013 respectivamente, proferidos por la CNSC, hubiera “evidenciado con claridad en el fallo y conforme a la realidad que el empleo no es el mismo ni es equivalente”:
Petición de amparo
A título de amparo constitucional solicitó:
“1. Se tutelen los derechos fundamentales enunciados al comienzo de este escrito y demás que aparecieren vulnerados: dejando sin efecto lo dispuesto en la sentencia de febrero 28 de 2017 dentro del proceso Rad. 68002233300020160085300 y en su lugar ordenar respecto a la Constitución y a la ley de la que forman parte materialmente los precedentes que obran por ejemplo a folios 100 a 137.
2. Se ordene expresa y categóricamente reconocer que:
Es imperativo el reconocimiento de la pérdida de ejecutividad o decaimiento de actos administrativos en que se haya fundado un acto sujeto a juicio de legalidad cuando así ha ocurrido, como ocurrió con los Acuerdos 458 y 496 de 2013 (de la CNSC, que contienen la convocatoria al concurso...
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