Sentencia nº 25000-23-42-000-2015-01449-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Agosto de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699152313

Sentencia nº 25000-23-42-000-2015-01449-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Agosto de 2017

Fecha17 Agosto 2017
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / CARGO DE CONFIANZA Y MANEJO / SECRETARIO GENERAL DE LAS ENTIDADES PUBLICAS DEL ORDEN NACIONAL

Los cargos de libre nombramiento y remoción son unidades de la función pública relacionados con la dirección, conducción y orientación de las instituciones públicas en los términos del artículo 5° de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004. De ahí que se predique que este tipo de empleos son de confianza y manejo, en donde está comprendido, el cargo de S. General para las entidades del orden nacional del sector central, y que para entidad demandada, tiene igual connotación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 del Acuerdo 003 del 8 de abril de 1997 (Por el cual se expide el Estatuto General de la Universidad Distrital F.J. de Caldas).

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 DE 2004 / ACUERDO 003 DE 1997

INSUSBSISTENCIA DE EMPELADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No requiere motivación / FACULTAD DISCRECIONAL / OMISIÓN DE CONSTANCIA EN LA HOJA DE VIDA DE LA INSUBSISTENCIA - Efectos

El canon 41 [ Ley 909 de 2004] establece como causal de retiro del servicio de los empleados públicos, la declaratoria de insubsistencia para los cargos de libre nombramiento y remoción, disposición que guarda especial concordancia con los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre de 1968 que consagran ese modo de desvinculación a través de un acto administrativo inmotivado, exigiéndose solamente que se deje en la hoja de vida del saliente las razones de la decisión cuando se trate de un cargo diferente a uno de carrera, como es el caso del empleo ocupado por la demandante .( …) la omisión de señalar los motivos en la hoja de vida no constituye causal de nulidad, pues si estamos frente a un acto discrecional se descarta la presencia de un acto reglado, del que si se puede predicar que la falta de motivos exclusivos y expresos generen su nulidad, aunado que la exigencia tantas veces mencionada no se predica del acto como tal, sino del contenido de la hoja de vida. NOTA DE RELATORÍA : Sentencia del 15 de mayo de 2008, Consejo de Estado, sección segunda C.J.M.L.B.. R. 25000-23-25-000-2003-04220-01( 4858-05).

FUENTE FORMAL : DECRETO LEY 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 25 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 27 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41

DESVIACIÓN DE PODER - Configuración

Existe desviación de poder en el ejercicio de las potestades administrativas con fines diferentes a los fijados por el ordenamiento jurídico. Se caracteriza por el hecho de que el acto nace con apariencia externa de legalidad, no siendo objetable por vicio de forma, o de procedimiento, mucho menos por vicio en el objeto. Eventualmente, se sostiene que la desviación de poder solo podría ir acompañada de una falsa motivación. También se considera que la desviación de poder es una falta grave, que comete quien detenta el poder, cuando infringe el ordenamiento jurídico afectando un interés público concreto, un fin que justifica el ejercicio mismo de las potestades públicas.

POTESTAD DISCRECIONAL / PROPORCIONALIDAD / CONTROL JUDICIAL

Las potestades discrecionales han sido entendidas como el otorgamiento de una mayor libertad a la Administración para apreciar la conveniencia y oportunidad de la decisión que debe adoptar sin exteriorizar los motivos, lo cual no obsta que se pueda ejercer con posterioridad control jurisdiccional sobre la misma. Es decir se está frente a facultades discrecionales cuando la autoridad, respecto a determinada circunstancia, tiene a su alcance una gama de posibilidades para actuar, dentro de las cuales debe escoger las más adecuada y proporcionada a los hechos.

FACULTAD DISCRECIONAL / DESVIACIÓN DE PODER / CARGA DE LA PRUEBA

[ Para ] la Sala es claro que la presunción de legalidad de los actos discrecionales puede desvirtuarse, y que dicha carga es atribuible al censor, a través de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, y entre ellas, por supuesto la desviación de poder. También, que el ejercicio de la discrecionalidad no es el amparo de la arbitrariedad ni del abuso de poder, puesto que en todo caso, la decisión en tal sentido es perfectamente enjuiciable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diecisiete ( 17 ) de agosto de dos mil diecisiete ( 2017 )

R.ica ción número: 25000 - 23 - 42 - 000 - 2015 - 01449 - 02 ( 3924 - 16 )

Actor: L.E.G.P.

Demandada: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Ley 1437 de 2011)

Asunto: Insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción - motivo de retiro en la hoja de vida del retirado - desviación y abuso de poder

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda, que estaban encaminadas a la nulidad del acto que declaró la insubsistencia del actor y el consecuencial reintegro al cargo ocupado.

ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones.

El señor L.E.G.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Resolución 362 del 25 de septiembre de 2014, proferida por el Rector de la Universidad Distrital F.J. de Caldas, mediante la cual fue declarado insubsistente del cargo de S. General, Código 052, Grado 01.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a la demandada, a reintegrar al demandante al cargo ocupado al momento del retiro, u otro de igual o superior categoría y remuneración, declarando que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad entre el retiro y reintegro.

De igual modo, se condene a la demandada al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde que produjo la insubsistencia hasta el efectivo reintegro del actor, sumas que deberán ser indexadas a valor presente y devengar los intereses moratorios conforme a la ley; así mismo, se le impongan las costas procesales.

1.2 Hechos.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera los hechos planteados por la parte demandante:

Señaló, que el actor ingresó al servicio de la Universidad Distrital F.J. de Caldas el 15 de diciembre de 2009 en el empleo de S. General, Código 052, Grado 01, y que posesionarse acreditó amplia formación profesional como Abogado Especialista en Gobierno y Políticas Públicas con D. en Legislación Financiera y su gran experiencia laboral, en donde resaltó que sin antecedente alguno en la entidad, aquel ocupó el cargo por más de 5 años.

Precisó que el demandante desempeñó el cargo con excelencia, siendo un empleado ejemplar sin llamados de atenciones ni investigaciones disciplinarias, tal como lo registra su hoja de vida, no obstante el 25 de septiembre de 2014 fue declarado insubsistente por parte del rector de la universidad demandada, omitiendo ésta autoridad dejar la constancia de los hechos que motivaron el retiro del servicio en la respectiva hoja de vida del funcionario saliente.

Indicó, que la insubsistencia del accionante no trajo consigo para la entidad demandada una mejora del servicio, por el contrario, se desmejoró al desecharse su amplia formación, experiencia y conocimiento de las funciones del cargo y del ente universitario.

Sostuvo también, que en reemplazo del demandante se nombró a una persona con menor formación profesional y experiencia, por lo que dicha designación no obedeció al ánimo de satisfacer los intereses generales o el buen servicio administrativo, sino más bien, evidenciar el uso caprichoso de la facultad discrecional.

Finalmente manifestó, que al actor se le vulneró su derecho a la defensa y contradicción, ya que aún desconoce las razones que motivaron su declaratoria de insubsistencia.

1.3 Normas vulneradas y concepto de violación.

Como disposiciones vulneradas citó las siguientes:

Los artículos 25 y 125 de la Constitución Política; 3 y 44 de la Ley 1437 de 2011; 26 y 61 del Decreto Ley 2400 de 1968.

Primer cargo. Violación del derecho de defensa - Desviación de poder por motivos ocultos: Indicó, que el demandante fue retirado del servicio del empleo de S. General de la universidad accionada, que es de libre nombramiento y remoción, bajo una falsa apariencia de potestad discrecional, la cual si bien está erigida dentro del ordenamiento jurídico, no puede ser utilizada para que la autoridad abuse de su poder y con ello, vulnere garantías fundamentales del trabajador.

En este contexto, precisó que no existieron motivos objetivos, reales y veraces que justificaran la insubsistencia del actor, quien por su excelente formación y experiencia profesional, desempeñó las funciones de S. General de la universidad accionada con excelencia, y por ello, de la noche a la mañana un funcionario así, no puede ser inconveniente para el servicio administrativo.

Manifestó también, que el manejo arbitrario y caprichoso de la facultad discrecional del nominador, quedó evidenciado al vincular en reemplazo del demandante a una persona con menores condiciones profesionales y de experiencia, con lo que se desmejoró el servicio.

Segundo cargo. Infracción de la norma...

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