Sentencia nº 73001-23-33-000-2016-00653-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 10 de Agosto de 2017
| Fecha | 10 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá D. C, diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00653-01
Actor: E.O.C.
Demandado: N.Y.P.A. - SECRETARIA GENERAL DE LA UNIVERSIDAD DEL TOLIMA
Fallo - Segunda instancia
Nulidad electoral
La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de 5 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de nulidad electoral contra el acto de nombramiento de la señora N.Y.P.A. , en calidad de Secretaria General de la Universidad del Tolima y que está contenido en la Resolución 0996 de 31 de agosto de 2016 expedida por el Rector de dicho ente universitario.
I.- ANTECEDENTES
1.- Pretensiones:
En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el demandante presentó demanda de nulidad electoral el 13 de octubre de 2016 . Planteó como pretensiones, las siguientes:
“[se] declare la nulidad de la Resolución 0996 del 31 de agosto de 2016 expedida por el Rector de la Universidad del Tolima, por medio del cual se designó en el cargo de SECRETARIA GENERAL de la Universidad del Tolima a la señora N.Y.P.A. identificada con la cédula de ciudadanía número 28.539.762” (fol. 2 cdno. 1).
2.- Fundamentos de hecho
El demandante planteó, en síntesis, los siguientes:
2.1. El Rector de la Universidad del Tolima expidió la Resolución 0996 del 31 de agosto de 2016, por medio de la cual nombró a la demandada N.Y.P.A., en calidad de Secretaria General, nivel directivo, grado 17, cargo del que tomó posesión el 1º de septiembre de 2016.
2.2. El actor presentó solicitud en ejercicio del derecho de petición a la Universidad del Tolima, que respondió el Jefe de la División de Relaciones Laborales Prestacionales y al que adjuntó certificación adiada el 31 de agosto de 2016, en la que informó que la demandada reunía los requisitos y cumplía con el perfil requerido para ser nombrada en el cargo de Secretaria General, nivel Directivo, grado de remuneración 17. Este cargo, indicó el funcionario certificador, está adscrito a la Rectoría del ente universitario.
2.3. La respuesta a la anterior petición se le adjuntó: copia del diploma de abogado, copia del acta de grado, copia del diploma de especialista en Derecho Público y del diploma y del acta de grado de M. en Derecho Público expedidos por la Universidad Externado de Colombia y el actor procedió a relacionar otros soportes que le fueron suministrados referentes a los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos por la demandada con el Departamento del Tolima, certificaciones laborales y sobre la experiencia académica.
2.4. De esa documentación, el actor concluyó que la demandada no cumple con los requisitos para ocupar el cargo de Secretaria General, porque no acreditó la experiencia profesional mínima, que conforme a la regulación es de 52 meses, porque le faltó probar 28 meses.
Indicó que conforme al artículo 14 del Decreto 1785 de 2014, esa experiencia debe ser adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer y, es posible también homologar dos años de experiencia con el título de posgrado, esto de acuerdo con el manual de funciones y competencias laborales.
2.5. Agregó que los contratos de prestación de servicios profesionales allegados con la respuesta a la petición, tienen como objeto la asesoría jurídica y contractual, pero dentro de las funciones esenciales del cargo, ninguna se relaciona con estos temas. Por otra parte, la certificación del Director de Gestión Documental y Apoyo Logístico, solo aplicaría el cargo de Director Técnico, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01, adscrita a la planta de personal de la Administración Central Departamental, del 1º de septiembre al 31 de diciembre de 2011, es decir, cuatro meses de experiencia relacionada.
3.- Normas violadas y concepto de violación
El demandante invocó como fundamentos de derecho, los artículos 137, 162, 175 y demás normas concordantes del CPACA; los Decretos 1785 de 2014 y 1083 de 2015; así como los artículos 82 y siguientes concordantes del CGP.
Expuso como único cargo : aunque el actor nominó el cargo como de expedición irregular de la Resolución 0996 de 31 de agosto de 2016, lo cierto es que argumentó violación directa de norma superior porque con este acto declaratorio de nombramiento se violó el artículo 275-5 del CPACA y la Resolución 1136 de 2012. Indicó que mediante esa Resolución se expidió el Manual de competencias y requisitos de los cargos de la planta de personal de la Universidad del Tolima, por cuanto en el acápite de descripción de responsabilidades y competencias “ código TH-MO1-FO1, Versión 03 ” para el cargo de S. General determinó como requisitos, los siguientes: Título profesional universitario, título de posgrado en áreas afines con las funciones del cargo, 52 meses de experiencia profesional relacionada y, además, “ Equivalencia: título de posgrado por dos años de experiencia profesional relacionada y viceversa ”, pero que la demandada P.A. , si bien acreditó título de posgrado en especialización en derecho público y de maestría en derecho público, a fin de beneficiarse con la equivalente u homologación en el factor de la experiencia profesional, lo cierto era que ello no era posible.
Por otra parte, reposa en la documentación presentada para optar por el cargo, una certificación del Director de Gestión Documental y Apoyo Logístico, en la que da cuenta del desempeño de la demandada como Director Técnico, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01, cargo que abarcó un período de 4 meses.
Así las cosas, la demandada N.Y.P.A. solo acreditó de experiencia profesional un total de dos años y cuatro meses, por cuanto los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden ser tenidos en cuenta ya que el objeto no encuadra dentro de las funciones o actividades propias del cargo de Secretaria General.
4. Trámite
4.1. Por auto de 25 de octubre de 2016, el Magistrado Ponente del Tribunal, inadmitió la demanda, a fin de que el actor, allegara la publicación del acto administrativo demandado. Por auto de 23 de noviembre de 2016, se admitió la demanda, luego de que la parte actora indicara que la Universidad del Tolima por ser un ente autónomo no estaba en el deber de publicar sus actos de nombramiento. En su lugar, adjuntó copia de la comunicación 4.3-1181 de 2 de septiembre de 2016, mediante el cual la Universidad del Tolima, por intermedio del Jefe de División de Relaciones Laborales y P., le comunica a la señora P.A., el nombramiento en el cargo de Secretaria General del ente universitario (fols. 102, 103 a 104, 105 a 106 cdno. 1).
La demandada fue notificada del auto admisorio el 1º de diciembre de 2016 y la entidad universitaria, a través, del Rector, el día 2 de diciembre siguiente (fols. 111 y 112 cdno. 1).
4.2. Contestación de la demanda e intervención. La demandada contestó oportunamente la demanda y la entidad universitaria presentó su intervención (fols. 114 a 124 cdno. 1 y 154 a 165 cdno. 1).
4.2.1. La contestación de la demandada N.Y.P.A.. La demandada, por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda, mediante escrito que obra en folios 114 a 124 del cuaderno 1. Frente a los hechos indicó que en relación con el Acuerdo número 104 de 1993 o Estatutos de la Universidad, norma vigente al momento del nombramiento de S. General que se acusa, se exigía que la experiencia fuera relacionada con la funciones del cargo. Y en el artículo 33 los Estatutos de la universidad, se determina que para ser S. General se requiere título profesional; cinco años de experiencia profesional y un año de experiencia administrativa.
Indicó que el Estatuto General, es norma que está vigente y que no es contradictoria frente a las emitidas por el ente universitario, es de carácter principal y jerárquicamente superior a cualquier otro acto administrativo.
A contrario sensu, la parte actora considera que el factor de experiencia profesional debe ser entendido con sustento en el artículo 14 del Decreto 1485 de 2014, lo cual no es de recibo, porque la norma estatutaria define la experiencia profesional como aquella “adquirida a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la respectiva formación profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina académica exigida para el desempeño del empleo.”
En el caso concreto, la demandada N.Y.P.A. comenzó a adquirir experiencia profesional desde el 7 de diciembre de 2005, es decir que a la fecha del nombramiento 1º de septiembre de 2016, contaba con 10 años, 8 meses y 24 días.
Alegó la inexistencia de la causal de expedición irregular del acto de nombramiento(Resolución 0996 de 31 de agosto de 2016), por cuanto el Acuerdo 104 de 1993 no consagra que la experiencia profesional tenga que ser “relacionada con” ni condiciona la misma a ningún calificativo adicional.
Indicó que desde los Decretos Ley 770 y 785 de 2005 y ahora el Decreto 1083 (artículo 2.2.2.3.7), contemplan cuatro clases de experiencias, a saber: i) profesional; ii) relacionada; iii) laboral y iv) docente, pero no hace converger a dos clases en una, como lo pretende el actor al exigir a la demandada: experiencia laboral relacionada con las funciones del cargo.
Aseveró que el requisito de experiencia profesional, se relaciona con el ejercicio profesional, en este caso de abogacía y, por eso se cuenta a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico, por esa razón insistió que para el caso concreto, ésta debe contarse a partir del 7 de diciembre de 2005, lo que ha sido reiterado en varias disposiciones, en...
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