Sentencia nº 25000-23-25-000-2010-01028-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 3 de Agosto de 2017
| Fecha | 03 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “A”
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS
Bogotá D. C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017).-
Radicación número: 25000 - 23 - 25 - 000 - 2010 - 01028 - 01 ( 0219-13 )
Actor: A. de J.G.R.
Demandado: Comisión Nacional de Televisión.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 25 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda instaurada contra la Comisión Nacional de Televisión.
1. Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Pretensiones
La parte actora en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del CCA solicitó que se declare la nulidad de las comunicaciones 2010-1500221741 del 20 de mayo de 2010 suscrita por el director de la Comisión Nacional de Televisión y 201003000059963 del 21 de mayo del mismo año, expedida por la secretaria general de la entidad, por las cuales se dio por terminado, de manera tácita, su nombramiento como comisionado.
De igual manera solicitó que, de ser necesario, se decrete la excepción de ilegalidad del Decreto 2477 de 12 de julio de 2010 por el cual el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones designó como comisionado encargado en representación de las ligas y asociaciones de padres de familia, ligas de asociaciones de televidentes, facultades de educación y de comunicación social de las universidades legalmente constituidas y reconocidas con personería jurídica, al subdirector de recursos humanos de la Comisión Nacional de Televisión, G.A.A.F..
A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que no hubo solución de continuidad laboral en el desempeño del cargo desde que fue ilegalmente separado por el director y la secretaria general de la Comisión, y hasta el día en que tomó posesión nuevamente del mismo cargo como consecuencia de un nuevo proceso de elección. Así mismo que se ordene a la Comisión Nacional de Televisión CNTV pagar todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir durante el periodo en que ilegalmente estuvo por fuera del servicio, sumas que deberán ser actualizadas en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo
1.1.2. Hechos
Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:
El 28 de febrero de 2008 se posesionó en el cargo de comisionado nacional de televisión por las ligas y asociaciones de padres de familia, ligas de asociaciones de televidentes, facultades de educación y de comunicación social de las universidades legalmente constituidas y reconocidas con personería jurídica vigente para la época de la elección por un periodo constitucional de 2 años, en virtud de lo dispuesto en el literal d) del artículo 1.° de la Ley 335 de 1996 que reformó el artículo 6.° de la Ley 182 de 1995.
El secretario general del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en cumplimiento del Decreto 3560 de 2007 convocó a proceso de elección de su reemplazo pero la Registraduría Nacional del Estado Civil en comunicaciones del 29 de enero y 23 de marzo de 2010 manifestó la imposibilidad de hacerlo por ser época preelectoral; finalmente mediante Resolución 001346 de 26 de julio de 2010 convocó para surtir la elección pero no se cumplió con lo previsto en el artículo 8.° del citado Decreto 3560, esto es, que la convocatoria y elección se surtiera como mínimo 30 días antes del vencimiento del periodo respectivo y además debía ser publicada en la página electrónica de la Registraduría Nacional con 2 meses de anticipación, términos éstos que se establecieron justamente para garantizar la permanencia del comisionado en la entidad sin solución de continuidad.
Con fundamento en los antecedentes de otros comisionados y en el artículo 77 de la Constitución Política que consagra el número mínimo de estos funcionarios y la conformación democrática de este organismo, permaneció en el cargo hasta que se designara su reemplazo; no obstante el 20 de mayo de 2010 fue separado del servicio por el director y la secretaria general de la CNTV con base en el concepto 1860 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 6 de diciembre de 2007 en el que se dijo que «terminado el periodo para el cual fue designado, se produce de manera automática la separación del cargo», sin que se haya agotado ningún tipo de procedimiento previo que garantizara su derecho de defensa como el de solicitar al presidente de la República que nombrara un reemplazo temporal para que supliera la vacante mientras se llevaban a cabo las elecciones en el que se escogiera su sucesor.
La anterior decisión se adoptó con abierto desconocimiento de los conceptos de la Procuraduría General de la Nación en los que se ha dicho que los comisionados de televisión no pueden dejar sus cargos hasta tanto no sea designado su reemplazo, pues obviar tal circunstancia constituye un incumplimiento de sus deberes constitucionales de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 numeral 17 de la Ley 734 de 2002.
Existió una dolosa e irregular desvinculación de la entidad atendiendo a que, de una parte, la nominación de los comisionados proviene directamente del presidente de la República -para unos- y mediante elección democrática por grupos sociales -para otros- por lo que ni la junta directiva de la entidad ni el director o la secretaria general tenían competencia para retirarlo del servicio y, por otra, porque se quedaron sin representación en dicho estamento los televidentes, las asociaciones de padres de familia y las facultades de educación y de comunicación social de las universidades, es decir, el cargo que ostenta más representación democrática y social en un momento de trascendental importancia para el país como es la adjudicación del tercer canal.
1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación
Como disposiciones vulneradas citó los artículos 6.°, 77, 29 y 125 inciso 4º de la Constitución Política; 34 numeral 17 de la Ley 734 de 2002; 12 de la Ley 182 de 1995 y el artículo 15 de la Resolución 185 del 13 de agosto de 1996, por medio del cual se adoptan los estatutos de la Comisión Nacional de Televisión.
Al desarrollar el concepto de la violación expuso los siguientes argumentos:
Manifestó que por revestir la investidura de comisionado no podía ser desvinculado por la junta directiva en razón a que solo puede retirar a los «empleados» de la entidad y si en gracia de discusión se aceptara tal postulado, el director encargado y la secretaría general carecen de competencia por no tener autorización para adoptar tal decisión.
Afirmó que las comunicaciones por las cuales fue desvinculado son «confusas y oscuras» al no señalarle de manera expresa las causales del retiro, sino que lo invitan a proceder de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado, concepto que fue claramente malinterpretado porque en él se sugiere un procedimiento para el reemplazo de los comisionados que consiste en avisar, previo al retiro, al presidente de la República para que designe un encargado mientras se surte la elección y así poder hacer entrega del cargo. En contravía de dicha disposición, se adoptó un procedimiento claramente ilegal e inconstitucional.
Advirtió que la actuación de la entidad afectó la prestación del servicio de la entidad, pues los sectores de las ligas de asociaciones de padres de familia, ligas de asociaciones de televidentes, facultades de educación y de comunicación social de las universidades legalmente constituidas por virtud de la irreflexión de dos funcionarios que obraron sin competencia para separarlo del cargo, se quedaron sin representación dentro del organismo en un momento trascendental como es el proceso de adjudicación del tercer canal y la implementación de la televisión digital.
Refirió que según lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución Política, la junta directiva debe estar constituida por 5 miembros, número que se vio afectado con su desvinculación ya que permaneció con 4 funcionarios por más de 2 meses mientras se nombró como comisionado encargado el subdirector de recursos humanos, designación que según disposición legal, debía surtirse de manera democrática, esto es, a través de un proceso de selección que tampoco se cumplió.
1.2. La contestación de la demanda.
1.2.2. La Comisión Nacional de Televisión, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa, los siguientes:
Adujo que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 77 de la Constitución Política y 6.° de la Ley 182 de 1995 el periodo de los comisionados es fijo y por ser cargos de elección, una vez vencido el periodo para el cual son nombrados, se produce de manera automática su separación del cargo.
Citó pronunciamientos constitucionales en los que se ha indicado que no constituye una violación al debido proceso el no tramitar oportunamente la elección del nuevo comisionado, pues cuando se presentan elecciones presidenciales se impone una mora razonable en la designación del reemplazo.
Resaltó la obligatoriedad de dar estricto cumplimiento al periodo de los 2 años para el cual fue elegido el actor, toda vez que vencido el plazo para el cual fue designado debía abandonarlo ante la inexistencia de una causal que permitiera su permanencia en la entidad.
Señaló que la junta directiva puede sesionar válidamente con la asistencia mínima de 3 miembros, salvo en los eventos de mayoría calificada, en los cuales se requiere un número mínimo de 4 integrantes para las deliberaciones y decisiones.
Advirtió que las comunicaciones demandadas no tienen la connotación de hacer cesar en sus funciones al demandante, porque el director de la...
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