Sentencia nº 68001-23-33-000-2013-00320-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 2 de Agosto de 2017
| Fecha | 02 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 68001 - 23 - 33 - 000 - 2013 - 00320 -01( 21060 )
Actor: VENTANAL ARKETIPO S.A. VENTANAR S.A.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 13 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:
PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD de la Liquidación Oficial de Revisión 042412011000049 del 7 de octubre de 2011 y la Resolución No. 900.223 del 16 de octubre de 2012, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, por medio de las cuales se modificó la declaración del impuesto a las ventas del periodo 2 del año 2010 de la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A., y se resolvió el recurso de reconsideración respectivamente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRASE que la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A. no se encuentra obligada a pagar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN los valores por concepto de IVA y sanción, establecidos en los actos que se declararon nulos en el numeral anterior.
TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: CONDÉNASE en costas la demandada DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, y a favor de la sociedad accionante, las cuales serán liquidadas por Secretaría una vez ejecutoriada la sentencia. Para tal efecto FÍJANSE por concepto de agencias en derecho la suma equivalente al uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones de la demanda, conforme lo señalado en la parte considerativa .
ANTECEDENTES
Los hechos
De lo manifestado por las partes y lo probado en el expediente, se extraen los siguientes hechos relevantes:
1.1.1. El 19 de mayo de 2010, la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas por el 2 periodo del año gravable 2010, en la que liquidó un saldo a pagar por $58.246.000.
1.1.2. El 2 de septiembre de 2010, la División de Gestión de Fiscalización profirió el Emplazamiento para Corregir No. 042382010000006, para que dentro del mes siguiente a su notificación corrigiera la declaración, por considerar que la operación comercial de la sociedad no constituye contrato de construcción de obra material, por lo que la base gravable debe establecerse sobre el valor total de la operación, y no sobre las utilidades percibidas por el contribuyente.
1.1.3. La sociedad dio respuesta al emplazamiento, y corrigió la declaración en los casos en que la operación no era obra o construcción y, por tanto, la liquidación del IVA era sobre el valor total y no sobre utilidades como equivocadamente lo había hecho. Registró un total de ingresos netos del periodo de $4.936.471.000, impuesto $131.481.000 y saldo a pagar por $66.873.000.
1.1.4. El 14 de enero de 2011, la División de Gestión de Fiscalización profirió el Requerimiento Especial No. 042382011000002, mediante el cual propone modificar la declaración del impuesto sobre las ventas del 2 periodo de 2010, con los mismos argumentos del emplazamiento para corregir.
1.1.5. El 7 de octubre de 2011, la Administración emitió la Liquidación Oficial de Revisión No. 042412011000049 mediante la cual modificó la declaración privada, en la forma propuesta en el requerimiento especial.
1.1.6. Contra el anterior acto, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido por la Dirección de Gestión Jurídica por medio de la Resolución No. 900.223, confirmando el acto recurrido.
Las pretensiones
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó:
Que se declare la nulidad de la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÒN 042412011000049 DE FECHA 7 DE OCTUBRE DE 2011, POR MEDIO DE LA CUAL SE HA MODIFICADO LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO A LAS VENTAS DEL PERIODO 2 DEL AÑO 2010 de la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 900.223 de octubre 16 de 2012, por medio de la cual la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, resuelve el recurso de Reconsideración interpuesto. Esta resolución fue notificada mediante edicto desfijado el 21 de noviembre de 2012.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se determine que la sociedad VENTANAL ARKETIPO S.A., no está obligada a cancelar ningún valor por concepto de impuestos, sanciones e intereses como consecuencia de la modificación de la declaración privada, realizada mediante la Liquidación cuya nulidad se declara.
Se determine que la declaración privada No. 9100009443675 presentada por el contribuyente el 6 de septiembre de 2010, correspondiente al periodo 2 del año 2010 del I.V.A, que fue modificada mediante la Liquidación Oficial cuya nulidad se declara, queda en firme y corresponde a la liquidación de Impuesto de IVA del periodo mencionado.
Que si para el momento de la Sentencia se ha iniciado proceso de cobro, se ordene el levantamiento de medidas cautelares o inscripciones en los bienes sujetos a registro, y si ya se ha hecho efectivo el pago, se ordene la devolución de los dineros cancelados o cobrados coactivamente, debidamente actualizados y con los correspondientes intereses de mora, a la tarifa establecida en el Estatuto Tributario, para la devolución de dineros.
Solicitamos a esa Honorable Corporación, la liquidación de Costas, Agencias en Derecho, porque el restablecimiento del derecho debe ser de manera integral y es perfectamente claro que aun en contra de las decisiones administrativas tomadas al interior de la misma Entidad, la actuación de la administración Seccional de Bucaramanga y la confirmación por parte de la Dirección de Gestión Jurídica, mediante una interpretación amañada, hizo incurrir a VENTANAL ARKETIPO S.A. en gastos dentro del proceso y pago de acompañamiento jurídico en vía gubernativa y en esta vía jurisdiccional, que esa sociedad no estaba en la obligación de soportar. Se trató de un simple capricho de llevar a la sociedad a esta instancia jurisdiccional, no obstante que las decisiones administrativas de la DIAN, son totalmente contrarias a las contenidas en la Liquidación Oficial demandada.
PRETENSIÓN SUSIDIARIA
En todo caso y si el Honorable Tribunal considera que con la argumentación y el material probatorio recaudado en el curso del proceso, resultaren valores adicionales a los consignados en la declaración privada, a cargo del contribuyente por Impuesto a las Ventas IVA del periodo que está en discusión, se deje sin efectos la sanción por inexactitud que ha sido liquidado en la Liquidación Oficial demandada, porque como lo explicaremos en este escrito, estamos en presencia de una clara diferencia de criterios.
Las normas violadas y el concepto de la violación
Para la parte demandante, la actuación de la UAE - DIAN está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 363 de la Constitución Política; 565 y 732 del Estatuto Tributario; y 3 del Decreto 1372 de 1992.
El concepto de la violación lo desarrolló en la demanda y en la reforma de la demanda, de la siguiente manera:
1.3.1. Falta de competencia temporal. El recurso de reconsideración no fue resuelto dentro del año siguiente a su interposición y, no obra prueba de su notificación, la DIAN sostiene que se envió un oficio de citación para que el apoderado compareciera a notificarse de la decisión, sin que obre constancia del envío de correo, violando los artículos 565 y 732 del Estatuto Tributario.
La planilla que les fue entregada es un documento interno de la entidad y se encuentra adulterada, mediante una “escritura hecha a mano”.
1.3.2. Infracción de las normas en que debería fundarse. Los actos administrativos son nulos porque infringen los principios de legalidad, igualdad y equidad.
Los actos demandados presentan falsa motivación, porque la DIAN modifica la declaración del impuesto a las ventas y aplica una tarifa de IVA sobre la totalidad de la operación y no sobre la utilidad, por considerar que como la actividad principal de la sociedad es la instalación de vidrios y ventanas, es ajena a la actividad de construcción.
El artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 fija la base para liquidar el impuesto a las ventas en los contratos de construcción de bienes inmuebles, el cual se genera sobre la parte de los ingresos correspondientes a los honorarios obtenidos por el constructor, cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponde a la utilidad del constructor, como lo ha hecho la sociedad.
El Concepto Unificado IVA 001 de 2003 hace una descripción de los contratos de confección de obra y los contratos de construcción. La doctrina de la DIAN en los Conceptos: 044201 de 29 de mayo de 2009, Oficio 094613 de 19 de noviembre de 2007, ha considerado que no existe definición legal en cuanto a los contratos de construcción, por lo que se acude a los conceptos de la actividad en diferentes áreas y para tener mayor claridad se debe atender el sistema de Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), que es una norma de referencia elaborada por las Naciones Unidas.
La sociedad en algunas ocasiones vende una puerta o una ventana, o las repara en ese caso declara y paga el IVA pleno, pero en las actividades de construcción de fachadas específicamente para edificios se requiere para su conformación ser construida desde el inicio y va a formar parte del...
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