Sentencia nº 11001-03-15-000-2016-03181-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa, de 1 de Agosto de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699154053

Sentencia nº 11001-03-15-000-2016-03181-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa, de 1 de Agosto de 2017

Fecha01 Agosto 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA SEXTA ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: C.E.M. RUBIO

Bogotá, D.C., primero (1°) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número : 11001-03-15-000-2016-03181-00 (REV )

Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Y OTRO

La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor A.T.M. contra la sentencia de 29 de septiembre de 2015 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, dentro del proceso de controversias contractuales 20001-23-31-000-2001-01351-01 (33139), con fundamento en la causal consagrada en el numeral 5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Pretensiones

La Procuraduría General de la Nación, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del entonces vigente Decreto 01 de 1984 -por medio del cual se reformó el Código Contencioso Administrativo-, contra el señor A.T.M.; en consecuencia, solicitó:

“(…) PRIMERA: Se declare la nulidad absoluta del contrato No. 0385 de 1999, celebrado el 8 de abril de 1999 entre el Departamento del Cesar y el Dr. A.T.M. y de los contratos aclaratorios Nos. 01 y 02.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, en caso de que, en desarrollo del referido contrato, se hubieren efectuado pagos en favor del contratista, de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil, pido que se efectúe la correspondiente restitución.

TERCERA: Se declare la nulidad del acto contractual de liquidación bilateral del contrato No. 038-99, de fecha 2 de octubre de 2000.

PRIMERA SUBSIDIARIA: En caso de no prosperasen (sic) las pretensiones primera y segunda, se declare la nulidad parcial del contrato No. 038-99, específicamente de la cláusula tercera, y de sus contratos aclaratorios NO. 01 y 02 llevados a efecto el 9 de abril y el 13 de junio de 2000, por medio de la cual se determinó el valor de los honorarios a reconocer.

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Como consecuencia de la nulidad parcial anterior, pido que se determine judicialmente, de conformidad con las normas legales vigentes que regulan la actividad del ejercicio profesional y con las disposiciones referentes a los precios de referencia de la Contraloría General de la República, el valor de los honorarios que el contratista debe percibir por la gestión realmente desempeñada, que se acreditará en autos (…)”.

1.2 Fundamento fáctico

En la demandada de controversias contractuales, la parte actora expuso los siguientes hechos:

Informó que, mediante escrito que carece de fecha, el entonces gobernador del Cesar, junto con el secretario de Hacienda y Finanzas y el director de Orden Público y Asuntos Policivos de la época, efectuaron un estudio de conveniencia o inconveniencia de la posible contratación de asesoría profesional para el proceso de privatización del Sector Eléctrico Electrocesar S.A. ESP., en el que los mencionados funcionarios concluyeron que se requería la realización de análisis jurídicos especializados, así como la evaluación de las obras físicas de carácter eléctrico construidas con recursos del departamento en mención, e integradas al sistema eléctrico.

Refirió que, el 8 de abril de 1999, se suscribió el Contrato 038 denominado “de asesoría, consultoría y gestión”, entre el entonces Gobernador del Cesar y el señor A.T.M., para que este último realizara todas las actividades de gestión profesional y los estudios e informes jurídicos, técnicos y similares que se requirieran para obtener las indemnizaciones o compensaciones por la falta de cumplimiento del Gobierno Nacional a lo dispuesto por los artículos 23 y 40 de las leyes 226 de 1995 -por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones- y 344 de 1996 -por la cual se autoriza la emisión de la estampilla Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos-, en el proceso de privatización del sector eléctrico en la Costa Atlántica, y el reconocimiento de los derechos del departamento dentro del proceso liquidatorio de Electrocesar S.A. ESP.

Expuso que, de conformidad con el desarrollo contractual, se debían realizar las siguientes actividades:

Revisión y evaluación de la documentación existente para sustentar las reclamaciones y configurar la existencia de los derechos.

Realización de los trámites de agotamiento de la vía gubernativa.

Apoderamiento, gestión y trámite de las acciones judiciales encaminadas a obtener las indemnizaciones o compensaciones respectivas y la efectividad de los derechos constitucionales y legales que le correspondan al ente territorial.

Realización de las actividades y gestiones sobre derechos que se generen y que puedan ser reivindicados a favor del departamento.

Indicó que dentro del mismo contrato se fijó su plazo, así: “(…) el término de duración de las labores a ejecutar, dadas las características y contingencias de las mismas se fijan en un mínimo de tres meses y para los procesos a que haya que acudir este término se extenderá durante todo el que demore su trámite (…)”.

Narró que para retribuir la labor del contratista, se fijó el porcentaje del 16% sobre el total de las acciones que por gestión comprobada incremente el porcentaje del departamento del Cesar, así como un monto similar sobre el valor de los créditos que este haga reconocer a favor del ente contratante, por vía de reclamaciones, peticiones o acciones judiciales y extrajudiciales, para lo que se requiere prueba de tales actividades; y, finalmente, el mismo porcentaje sobre el valor de las indemnizaciones o compensaciones a que se refieren las leyes 226 de 1995 - por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones- y 344 de 1996 - por la cual se autoriza la emisión de la estampilla Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos-.

Anotó que en el contrato se dispuso que los gastos serían asumidos por ambas partes y que dicho acuerdo se entendería perfeccionado mediante rúbrica de estas, por lo que su ejecución solo podría iniciarse cuando se aprobaran las garantías previstas.

Relató que, el 9 de abril de 1999, se suscribió el contrato aclaratorio 1, en el que por error en el contrato 038 de 1999 se tuvo que convenir como valor fiscal la suma de $20'000.000,oo, y, hasta el 17 de noviembre de 1999 se aprobaron las garantías pactadas contractualmente, expedidas en esa fecha por la Compañía de Seguros La Previsora S.A., por lo que desde ese momento se podía iniciar la ejecución del negocio jurídico.

Destacó que el departamento del Cesar efectuó un pago al señor T.M., a título de anticipo, por el valor de $10'000.000,oo, antes de que entrara en ejecución el contrato.

Arguyó que el 13 de junio de 2000 fue suscrito el contrato aclaratorio 2, en el que se dispuso que “(…) Teniendo en cuenta que la cláusula 3ª del presente contrato, debido a la ambigüedad en su redacción, puede dar lugar a indebida interpretación y en aras de procurar los principios de transparencia y de certeza jurídica, de común acuerdo las partes han decidido, buscar la mayor precisión posible, para lo cual conviene agregar un párrafo a la cláusula 3ª. El cual (sic) será del siguiente tenor: PARAGRAFO (sic): En todo caso el valor de los honorarios pactados no serán acumulativos, SINO SIEMPRE Y EXCLUSIVAMENTE, DE UN DIECISÉIS POR CIENTO (16%), ya que como consecuencia de la gestión del contratista, se reconozcan a favor del Departamento del Cesar, Acciones (sic) (valor nominal), créditos o derechos, indemnizaciones o compensaciones. Se consideran vigentes las demás cláusulas del contrato No. 038-99, que no contradigan lo aquí pactado (…)”.

Mencionó que, el 2 de octubre de 2000, el gobernador del Cesar y el señor A.T.M. suscribieron el acta de liquidación del contrato 038 de 1999, en la que expresaron que, como consecuencia de la gestión del contratista, se han reconocido al ente territorial los siguientes derechos, acreditados y contabilizados en la cuenta de “Depósito para Futura Suscripción de Acciones”:

Por estampillas Pro- Electrificación Rural las sumas de $18'166.200 y $116'711.941,63, para un total de $134.878.141,63.

Por reconocimiento, capitalización y aumento accionario por las obras del Plan de Inversiones Prioritarias de la Costa Atlántica, PLANIEP, la suma de $11.974.783.523.

Por otras inversiones eléctricas (DRI, PRO ESTAMPILLA, CNR y REC PROPIOS), la suma de $11.841'963.870).

Lo anterior, para un total de: $23.951'625.534,63.

Enunció que en ese mismo acto, las partes afirmaron que el contrato se encontraba debidamente ejecutado y terminado según acta del 29 de septiembre de 2000, y se afirmó que las partes de común acuerdo pactaban disminuir la tarifa de honorarios inicial del 16% al 10% de la suma reconocida a favor del departamento, los cuales serían incluidos en el presupuesto con vigencia fiscal del año 2001 como presupuesto adicional.

Manifestó que el valor reconocido a favor del contratista fue de $2.395'162.553, menos el anticipo por $10'000.000, para un total de $2.385'162.553.

1.3. Fundamentos jurídicos

La Procuraduría General de la Nación formuló los siguientes cargos, en soporte de sus pretensiones de nulidad contractual:

1.3.1. El contrato incurrió en la causal de nulidad consagrada por el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 -por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-.

Comentó que no se llevó a cabo el...

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