Sentencia nº 25000-23-42-000-2012-00517-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 27 de Julio de 2017
| Fecha | 27 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00517-01(0634-14)
Actor: E.G.M.
Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL
Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho
Trámite: Ley 1437 de 2011
Asunto: Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional
La Sala procede a resolver el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, proferida el 22 de agosto de 2013, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
E.G.M., a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, para obtener la nulidad del Oficio 35471/ADSAL-GRUNO-22, de 10 de febrero de 2012, expedido por el Jefe del Área de Administración Salarial del Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, mediante el cual se negó la liquidación y pago de las primas, bonificaciones y subsidios que se le venían cancelando, y en los porcentajes previstos, que venía percibiendo y que de manera unilateral la entidad los suprimió.
A título de restablecimiento del derecho pretende que se liquide y pague los porcentajes correspondientes por concepto de prima de actividad, en el 50%, subsidio familiar en el 43%, bonificación por buena conducta y auxilio de cesantías retroactivas, con base en el salario percibido en el grado correspondiente para cada uno de los años de la reclamación.
Los hechos
El demandante manifiesta que el 8 de febrero de 1988 fue dado de alta como agente, luego de haber cumplido el ciclo académico exigido por la escuela de policía, y para el mes de marzo de 1996, se homologó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en el grado de Subintendente.
Señaló que se encuentra activo, y su actual unidad es la Dirección de Protección y Servicios Especiales - DIPRO, con sede en Bogotá y percibe un salario básico de $1.804.093.
Informó que el 30 de enero de 2012 solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional la liquidación y pago de las prestaciones sociales, tales como, la prima de actividad, la prima de antigüedad, la prima de especialista o técnica, la bonificación por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías retroactivas, lo anterior teniendo en cuenta que laboró con la institución antes de la ingresar al nivel ejecutivo de la misma.
Normas violadas y concepto de la violación
Las normas que se citan como transgredidas son las siguientes: los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220 de la Constitución Política; 1, 2 y 10 de la Ley 4ª de 1992; artículo 7º y su parágrafo de la Ley 180 de 1995; artículo 82 del Decreto 132 de 1995; artículo 33, numerales 9 y 10 de la Ley 734 de 2002; artículos 30, 33, 43, 54, 97, 103, 174 del Decreto 1213 de 1990; artículo 2º de la Ley 923 de 2004; artículo 2º y 23 del Decreto 4433 de 2004, artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley 244 de 1995.
Manifestó que la Policía Nacional da un trato desigual y discriminatorio a los suboficiales que se homologaron al nivel ejecutivo frente a aquellos que no lo hicieron; y que se desmejora en los factores salariales y prestacionales, con lo que se va en contravía de normas constitucionales y legales que prohíben discriminar o desmejorar a los servidores.
Afirmó que la Policía Nacional no tiene fundamento constitucional ni legal para no aplicar la regulación contenida en el Decreto 1213 de 1990, en relación con los derechos adquiridos, tales como la prima de actividad, de antigüedad, de especialista, subsidio familiar, bonificación por buena conducta, cesantías retroactivas.
Dijo que el actor se encontraba al servicio de la institución como Agente y se homologó al nivel ejecutivo, mediante la Resolución Nº 1762 de 29 de marzo de 1996, y que los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, no cobijan al actor ni alteran su situación respecto del régimen salarial y prestacional contemplado en el Decreto 1213 de 1990.
La oposición a la demanda
La entidad demandada en su contestación señaló que el nivel ejecutivo tiene mejores condiciones laborales que los suboficiales y agentes, ya que para su ingreso estableció unos requisitos más exigentes; y dentro de esos beneficios se encuentran los de orden económico en materia salarial y prestacional.
Afirmó que no se han desconocido derechos adquiridos, ya que el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales se hicieron dentro de la Constitución y la ley, conforme al cambio de régimen al que libremente se acogió el actor, lo cual, por el principio de inescindibilidad de la norma, se le debe aplicar de su totalidad; y que si bien no contiene las primas que se reclaman, sí establece otras como la prima mensual de retorno, a la experiencia y una asignación básica mensual distinta y más alta.
Indicó que el nuevo régimen del nivel ejecutivo no impuso medidas regresivas ya que no existían derechos consolidados sino meras expectativas por parte del personal homologado.
Finalmente formuló los excepciones de insostenibilidad de la Policía Nacional; inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones; y, pago de lo no debido.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, para lo cual manifestó que si bien el personal vinculado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no devenga los mismos haberes que los uniformados pertenecientes a los grados de agente, como sería las primas de actividad, de antigüedad, distintivo por buena conducta y subsidio familiar, y aparentemente esta circunstancia desmejoraría la situación del actor, lo cierto es que con el ingreso de éste al nivel ejecutivo, su asignación básica alcanzó un porcentaje superior al 100%, respecto de la que percibía en calidad de agente antes de la homologación, por lo que los emolumentos que fueron reconocidos por la entidad, en virtud del Decreto 1091 de 1995, se liquidaron con base en ese valor, lo cual resulta ser más beneficioso para el demandante. Asimismo dijo que no se puede olvidar que el ingreso del demandante a esta carrera le permitió ascender en jerarquía de mando, de conformidad con el Decreto 132 de 1995, ya que de acuerdo con la hoja de servicios allegada al proceso cuando ingresó era subintendente y a la fecha de presentación del medio de control ostentaba el grado de intendente jefe.
Precisó que no se puede pretender que se le reconozcan los emolumentos del Decreto 1213 de 1990, aplicable al personal de agentes de la Policía Nacional, con base en la asignación básica que devengaba en virtud del artículo 1º del Decreto 1091 de 1995, pues, ello es contrario al principio de inescindibilidad normativa, conforme al cual una disposición se debe aplicar en su integridad toda vez que no es posible tomar los aspectos más beneficiosos de varios regímenes para crear uno diferente que favorezca los intereses del particular, y en desmedro de la seguridad jurídica.
Dijo que es claro que el ingreso del actor al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se produjo de manera voluntaria y no por decisión unilateral de la institución, toda vez que acorde con lo preceptuado por el artículo 13 del Decreto 132 de 1995, para efectos del ingreso era necesario satisfacer los siguientes requisitos: 1. Solicitud escrita a la Dirección General de la Policía Nacional; 2. Acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad; y, 3. Concepto favorable del comité de evaluación del personal del nivel ejecutivo de la institución.
En lo que tiene que ver con la solicitud de reliquidación y pago del auxilio de cesantías retroactivas, manifestó que al personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que opte por ingresar al nivel ejecutivo, se liquidará y pagará la cesantía a que tenga derecho, de conformidad con lo establecido por los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, liquidados por una sola vez al momento de producirse el cambio al nuevo nivel, lo cual significa que ese régimen solo se mantuvo hasta el momento en que se produjo la homologación, y a partir de esa fecha comenzaba a regir.
Aclaró que las cesantías que le fueron reconocidas anualmente con fundamento en el Decreto 1091 de 1995, se liquidaron a partir de la asignación básica mensual fijada por el Gobierno Nacional que desde la fecha de la homologación aumentó a más del 100%.
El recurso de apelación
El demandante impugnó la decisión de primera instancia y para el efecto manifestó que se desconoció lo ordenado en la Ley 4ª de 1992, la Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, en cuanto a la protección de las garantías, pues, en su sentir las desmejoró, ya que existe una protección especial que la ley otorgó a los funcionarios que se homologaron al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y que se encontraban haciendo parte de ésta, en los escalafones de S., A. y los no uniformados, quienes no serían desmejorados ni discriminados en ningún aspecto.
Afirmó que en forma arbitraria la entidad no tuvo en cuenta los factores salariales que percibía el actor y que están consagrados en el Decreto 1212 de 1990. Agregó que no se protegieron las garantías del actor, pues, se le desmejoró, por lo que considera que se debe anular el acto acusado.
Dijo que cuando el Decreto Ley 41 de 1994 y el Decreto 1781 de...
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