Sentencia nº 05001-23-33-000-2016-02017-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 27 de Julio de 2017
| Fecha | 27 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., veintisiete (27) julio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02017-01 (PI)
Actor: R.G.C.A.
Demandado: D.L.O.Z.
Referencia: Medio de Control de Pérdida de investidura
Referencia: Violación del régimen de incompatibilidades de los concejales / incompatibilidad prevista en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 / Régimen que regula el ejercicio de la abogacía por parte de los concejales.
La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandada, en contra de la sentencia de 1° de noviembre de 2016, mediante la cual la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la pérdida de investidura de la señora D.L.O.Z., Concejal del Municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia), elegida para el período constitucional 2016-2019.
I.- ANTECEDENTES
1.- La demanda
1.1.- La causal de pérdida de investidura alegada
El ciudadano R.G.C.A., obrando en nombre propio, solicitó que se decretara la pérdida de la investidura de D.L.O.Z., Concejal del Municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia), por haber incurrido en la violación de la incompatibilidad prevista en el artículo 29 de la Ley 1123 del 22 de enero de 2007, que al tenor señala:
«[…] ARTÍCULO 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: […] 1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones. […] PARÁGRAFO.
Tal conducta se erige como casual de pérdida de investidura por virtud de lo normado en el núm. 1 del artículo 48 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000.
Ahora bien, el demandante explicó que la señora D.L.O.Z., luego de posesionarse como Concejal del Municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia):
«[…] no renunció a su condición de apoderada en contra del mismo municipio según poder otorgado para litigar ante el Juzgado 22 del Circuito Administrativo de Medellín, asistió a una audiencia de conciliación programada donde asistió el señor alcalde municipal en su condición de representante de la entidad demandada […] Por esa actitud contraria a la ley es por lo que la servidora demandada debe [perder] su investidura por violación a esa norma […] Respecto al artículo 1 de la Ley 144 de 1994, tenemos: que esta norma también trae la prohibición de que los concejales presenten alguna incompatibilidad, en el caso concreto de se servidora (sic) pública de la misma entidad donde ejerce el cargo de concejal […]».
1.2.- Los hechos que dan sustento a las causales alegadas
El hecho central que sustenta la causal de pérdida de investidura alegada es el consistente en que la señora D.L.O.Z., ostentando la calidad de Concejal del Municipio de San Pedro de los Milagros, presentó en nombre propio y en su condición de abogada y apoderada judicial del señor J.A.B.M., una acción popular en contra de aquel municipio, proceso judicial identificado con el núm. 05001-33-33-022-2015-01197-00 y que cursa en el Juzgado 22 Administrativo del Circuito de Medellín.
2.- Contestación de la demanda por parte de la Concejal D.L.O.Z.
En la oportunidad procesal correspondiente, la Concejal D.L.O.Z., mediante apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.
La demandada indicó que es parcialmente cierto el hecho cuarto, aclarando que el derecho de postulación lo viene ejerciendo desde el mes de noviembre de 2015, esto es, después de ser elegida Concejal del Municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia), al presentar una acción popular en contra del alcalde y del jefe de la oficina de planeación de aquel municipio, en atención a las irregularidades consistentes en que se estaban realizando construcciones sin tener la respectiva licencia de construcción, y en tanto que se prestaron volquetas para llevar materiales de construcción a una obra ilegal de un particular y una retroexcavadora, las cuales eran de propiedad del municipio.
En el mismo sentido se pronunció en relación con el hecho quinto, esto es, que era parcialmente cierto, señalando que el demandante no analiza el forma integral el artículo 29 de la Ley 1123, pues aquel artículo, en su parte final, resalta que los miembros de corporaciones de elección popular pueden ejercer la abogacía en los términos previstos en la Constitución Política y en la Ley.
Afirma, entonces, que su actuación siguió los postulados del artículo 28 de la Ley 1123 que prevé los deberes del abogado, en particular, los numerales 1, 2 y 6 del artículo 12 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, que resalta que las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, son titulares de la acción popular, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión; del artículo 144 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011 (medio de control de protección de derechos e intereses colectivos), solicitando, mediante derechos de petición, en nombre propio y como apoderada del señor J.A.B.M., que cesara la violación de la normatividad urbanística; así como de la Sentencia C-819 de 2010, proferida por la Corte Constitucional, que indicó que la incompatibilidad prevista en el artículo 29 de la Ley 1123 no puede ser interpretada como una prohibición a servidores públicos para presentar acciones judiciales que no requieran la asistencia de un abogado o que en general corresponda al ejercicio de los derechos de las personas.
Destacó que el artículo 46 de la Ley 136 del 2 de junio de 1994 trae una serie de excepciones a las incompatibilidades haciendo referencia, específicamente, a la contenida en el literal a) consistente en que los concejales pueden actuar directamente o por medio de apoderados en diligencia o actuaciones administrativas o jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos tengan interés, manifestando que le asiste un interés particular «[…] así aparezca como apoderada del señor J.A.B., pues es un mecanismo legal y público que busca la protección del interés colectivo y ese es nuestro interés, como ciudadanos domiciliados y radicados en San Pedro […]».
Subrayó que el hecho sexto de la demanda no era cierto puesto que, como ciudadana, concejal y abogada, le asistía un interés personal para presentar la acción popular, en la medida en que:
«[…] pues como lo dije en el hecho anterior desde el mes de febrero de 2015 se interpusieron sendos derechos de petición, los cuales se presentaron en la acción popular de la misma que pide copia el demandante, solicitando al alcalde de San Pedro y al jefe de planeación, ordenar la demolición de unos locales comerciales que construyó un particular sin la correspondiente licencia de construcción y por el contrario, el mismo alcalde ayudo para que continuaran construyendo más locales y bodegas, prestándoles la maquinaria del municipio (anexo fotografías), y esta es la hora que continúan en todo el municipio pese a esta acción, violando la normatividad urbanística […] Desde este momento y con mi interés personal de defender los derechos colectivos de los habitantes del municipio de San Pedro y de alguna manera impedir a futuro un posible detrimento patrimonial, serví como apoderada del señor B. de quien siempre he tenido un apoyo incondicional y buscando ambos el mismo objetivo de defender ese derecho colectivo de los sampedreños, (sic) para que podamos gozar de un espacio público al cual tenemos derecho […] Opté por representarlo como apoderada y no hacerlo de manera personal, también por temor a amenazas del señor Alcalde de turno, quien hizo una administración leseferista (sic) y siempre con el argumento de “Yo soy el alcalde” y todo el pueblo callado, pagando las consecuencias de sus actos irresponsables […] Es cierto que asistí a audiencia de conciliación, y allí una vez más, el municipio a través de su representante, continúa violando la normatividad urbanística y no quiso proponer pacto de cumplimiento, cuando es dicha entidad la encargada de hacer cumplir la normatividad urbanística y su pacto pudo haberse orientado a iniciar la actuación administrativa tendiente a ordenar la demolición de los locales construidos sin licencia y estar vigilantes de su aplicación y cumplimiento, y aprovechando el poder sancionador que les da la norma, proteger los bienes que hacen parte del espacio público, y así evitar sanciones y detrimento patrimonial al municipio, con su dejar hacer irresponsable, permitiendo a los particulares la vulneración de las normas […]».
En relación con el hecho séptimo de la demanda, precisa que la única acción que tiene en contra del municipio «[…] como concejal en ejercicio y ejerciendo la profesión de abogada, es la acción popular de la cual habla el demandante […]».
Posteriormente la demandada, en el acápite que denominó «CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN», aseveró lo siguiente:
«[…] No es tan clara la violación a la norma como asevera el demandante, pues él hace una lectura parcial y amañada. No se lee la norma integralmente o en correspondencia con otras,...
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