Sentencia nº 44001-23-31-000-2009-00015-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 19 de Julio de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699155629

Sentencia nº 44001-23-31-000-2009-00015-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 19 de Julio de 2017

Fecha19 Julio 2017
EmisorSECCIÓN TERCERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017)

R.icación número: 44001-23-31-000-2009-00015-01(41737)

Actor: HERIBERTO FUENTES HERRERA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO G.S.L.

Temas: Deber de seguridad-Debe probarse que las autoridades no atendieron solicitudes de protección o las condiciones especiales de la víctima. Valoración de pruebas-Se hace con arreglo a la ley vigente al momento de su decreto y práctica Registro civil-Prueba del estado civil. Declaración extrajuicio-Su valoración solo procede como prueba sumaria. Indagatorias-Las declaraciones de hechos de terceros deben ser recibidas bajo la gravedad de juramento, exigencia que no atenta contra la Convención Americana de Derechos Humanos. Fotografías-Solo se valoran en los casos en que se tiene certeza de su autor y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se tomaron, exigencia que no atenta contra la Convención Americana de Derechos Humanos. Pruebas trasladadas-Presupuestos del artículo 185 del C.P.C. Acto de lesa humanidad-No asimilable al crimen de lesa humanidad. Medidas de reparación no pecuniarias-Su aplicación indiscriminada puede desnaturalizarlas.

SALVAMENTO DE VOTO

Me aparto de la decisión que se adoptó en la providencia del 1 de febrero de 2016, que condenó a la Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional.

1. La jurisprudencia de la Sala tiene determinado que el daño antijurídico sufrido por el incumplimiento del deber de seguridad es imputable, a título de falla del servicio, en aquellos eventos en los cuales las autoridades públicas no atiende la solicitud de protección, o cuando las condiciones especiales de la víctima permitían inferir razonadamente la vulneración de sus derechos.

En este caso no obran pruebas de que la víctima hubiera formulado la petición de protección, ni que el secuestro hubiera ocurrido en la entonces zona de distención, como tampoco que existieran amenazas en contra del demandante, de manera que el daño no era imputable al Estado.

2. El fallo aplicó el Código General del Proceso para efectos de la valoración de algunas pruebas, en especial las copias simples que reposan en el expediente (f. 20).

El artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que las leyes sobre la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deben empezar a regir, sin embargo, la práctica de las pruebas se regirá por la ley vigente cuando fueron decretadas. Esta forma de aplicación de la ley procesal fue retomada, en esencia, por el artículo 624 del Código General del Proceso, que modificó la norma citada.

De modo que el CGP no es aplicable pues la valoración de la prueba debe realizarse con arreglo a la normativa vigente al momento de su decreto y práctica.

3. Según la mayoría el registro civil de nacimiento no puede ser la única prueba del estado civil cuando se trata de menores, pues ello implicaría “contradecir el mandato convencional del artículo 1.1” (f. 32).

El artículo 101 del Decreto Ley 1260 de 1970 dispone que el estado civil debe constar en el registro del estado civil, de manera que para su prueba debe aportarse el registro civil o el certificado con los datos esenciales de la respectiva inscripción.

Esta norma no riñe ni contraviene la Convención Americana de Derechos Humanos y como el orden interno no es inaplicable en este caso, no había lugar a invocar una “examen convencional”, que -por cierto- no expone las eventuales contradicciones con el orden internacional superior, para considerar otras pruebas para acreditar el parentesco.

Reflexión que resultaba innecesaria, pues en el expediente se acreditó, con el registro civil de nacimiento, el parentesco de C.M.V.C. (f. 151).

4. La providencia valoró dos declaraciones extra juicio para acreditar la relación afectiva entre el demandante y compañera permanente (f. 38 y 39).

El artículo 299 del Código de Procedimiento Civil establece que los testimonios para fines no judiciales se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Para los que tengan fines judiciales y no se cite a la parte contraria, esta disposición prescribe que el interesado afirmará bajo juramento que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autorice esta clase de prueba y sólo tendrá valor para dicho fin.

Como la declaración extra juicio sólo puede ser valorada como prueba sumaria, si la ley lo autoriza, en este caso no se podía acreditar la calidad de compañera por esta vía.

5. Dijo la sentencia que “la Sala como juez de convencionalidad y contencioso administrativo”, procedía a valorar las indagatorias rendidas en el proceso penal (f. 52).

El artículo 227 del Código de Procedimiento Civil exige que las declaraciones de terceros sean recibidas bajo la gravedad del juramento. Sin embargo, como las declaraciones contenidas en versiones libres e indagatorias no cumplen con este imperativo legal, no es procedente su valoración en procesos como este.

Tampoco se aprecia cómo esta norma procesal pueda contravenir la Convención Americana de Derechos Humanos. No basta invocar la calidad de juez de “convencionalidad”, el fallo ha debido -si así lo estimaba- proceder a inaplicar las normas de orden público de derecho interno y expresar los motivos por los que, dichas normas, vulneran el marco internacional superior.

La referencia a la Convención en este punto no es más que un recurso argumentativo de la decisión, que no tiene la aptitud para restar valor normativo a la exigencia de las declaraciones bajo juramento.

6. La providencia de la cual me aparto sostuvo que “la Sala como juez de convencionalidad y contencioso administrativo”, valoraría las fotografías (f. 52).

Conforme al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época en la cual se presentó la demanda y según criterio uniforme de esta Sala, las fotografías sólo podrán ser valoradas cuando se tenga certeza de la persona que las realizó y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas.

Nuevamente, la invocación de la Convención no pasa de ser un elemento argumentativo que no tiene la vocación para desestimar el valor normativo del precepto procesal citado.

7. De acuerdo con el fallo “al no encontrar reunidos alguno de los presupuestos de excepción dará valor probatorio a las pruebas trasladas desde el proceso penal ordinario, apreciando aquellas que no cumplan con los criterios señalados...

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