Sentencia nº 11001-03-26-000-2017-00043-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 19 de Julio de 2017
| Fecha | 19 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017)
R.icación número: 11001-03-26-000-2017-00043-00(59067)
Actor: TRANSMASIVO S.A. - SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. -SOMOS K S.A. -
Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERC ER MILENIO - T.S.
Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN LAUDO ARBITRAL
Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO T.S., contra el laudo arbitral de veintiuno (21) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituido para dirimir las controversias originadas - pretensiones acumuladas - dentro de los contratos de concesión No. 016 y 017 de 2003, para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el Sistema Transmilenio, suscritos entre la citada empresa (parte convocada) y las sociedades TRANSMASIVO S.A. y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A. - antes denominada SI 02. S.A.- (partes convocantes).
ANTECEDENTES
El 31 de julio de 2002, se expidió el documento CONPES 3185 de 2002 que estableció que el sistema TRANSMILENIO debía abarcar el Corredor Bogotá - Soacha., según el cual debería solicitar un número determinado de buses.
Con ocasión de la expedición del documento mencionado, la Licitación Pública promovida por TRANSMILENIO para adjudicar los contratos de concesión de la Fase II (Av. Américas, NQS, Av. Suba) estableció que el sistema TMSA abarcaría el Corredor Vial Bogotá - Soacha, así (Adendo No. 2):
Se modificó el mapa y el cuadro que incluía el fin del trazado de la NQS para incluir Soacha.
Se ofrecieron puntos adicionales a los proponentes por vincular empresas, propietarios y vehículos pertenecientes a Soacha para la reposición de flota.
Se incluyó una obligación expresa a cargo de los concesionarios para asumir el aseo y vigilancia de las estaciones que integrarían la Fase II.
TRANSMILENIO también expidió el Adendo No. 4 a los Pliegos, el cual dio lugar a un aumento de buses y un concesionario de transporte adicional.
TRANSMASIVO y SOMOS K fueron adjudicatarios de dos de las concesiones y vinculados a la Fase II, relativa a la entrada en operación del Sistema TRANSMILENIO en las troncales de la Av. Américas, Suba, NQS hasta Soacha (Corredor Bogotá - Soacha).
A. inicio de la ejecución de los Contratos de Concesión, TRANSMILENIO les informó a los concesionarios, que requeriría setenta (70) vehículos para la atención de la demanda del Corredor Vial Bogotá - Soacha, en qué proporción debía ser asumido por cada uno de los concesionarios de la Fase II y cuándo entregaría el Corredor: Mayo de 2005.
TRANSMILENIO es el gestor y titular del Sistema TMSA y en tal virtud, se ha obligado a encargarse de lo necesario, para entregar la infraestructura a los concesionarios de operación de transporte, a través de múltiples instrumentos, tales como contratos de concesión y convenios suscritos con entidades del sector nacional, departamental y municipal que le son vinculantes.
TRANSMILENIO ha debido tener en operación el Corredor Bogotá - Soacha para marzo de 2005 y la operación sólo inició hasta diciembre de 2013, por lo menos ocho (8) años después de lo previsto, e inclusive ha reconocido compensaciones económicas a otros concesionarios por esa causa, absteniéndose de hacer lo propio con TRANSMASIVO.
Además de la entrega tardía del corredor, TRANSMILENIO resolvió solicitar un menor número de flota al proyectado para la atención de la demanda del Corredor, y entre esta, gran parte de la flota fue solicitada a concesionarios de la Fase I, a pesar de que los concesionarios de la fase II (TRANSMASIVO, SOMOS K. y CONEXXIÓN MÓVIL) soportaron grandes cargas contractuales - inclusive más gravosas que para la Fase I- tales como:
Realizar el procedimiento de reposición de flota con valores de intercambio de tres veces más a los previstos para la Fase I.
Vincular propietario, empresas transportadoras y vehículos del Corredor Bogotá - Soacha.
Hacerse cargo del aseo y vigilancia de las estaciones que integran las troncales que entraron en operación con la Fase II (incluido el Corredor Vial Bogotá - Soacha).
Concederle a TMSA las siguientes remuneraciones:
Una participación del 3.53% sobre los ingresos del C..
Una participación del total de los recursos del Fondo Principal (Cláusula 49).
Los valores que los C.s le pagan por cada bus por concepto de derecho de explotación.
Los valores que se generen a su favor por concepto de explotaciones colaterales del sistema y,
Las multas impuestas a los operadores del sistema de alimentación y recaudo y el 10% de las multas impuestas a los operadores troncales de la Fase II (Cláusula 50)
Los incumplimientos mencionados ocasionaron una prolongación del término en que habían de recorrerse los kilómetros contratados (superior a dieciséis (16) meses), lo cual generó costos y gastos ociosos y extraordinarios para TRANSMASIVO y SOMOS, pendientes de indemnización.
Los pactos arbitrales que sirvieron de fundamento al trámite arbitral son los siguientes:
i.- En la cláusula 170 contenida en el Contrato Nro. 016 de 2003 de concesión, para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el Sistema Transmilenio, suscrito entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - T.S. y la SOCIEDAD S.A., las partes convinieron lo siguiente:
“TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas:
El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal. En el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentren por debajo de tal valor, se designará un árbitro único.
La designación del (los) árbitro (s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá para que sea ésta quien los designe. En este evento cuando mínimo uno de los árbitros debe ser especializado en derecho administrativo.
Los árbitros decidirán en derecho.
El Tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que los adicionen, modifiquen, o reemplacen.
En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento.
El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o en cualquier otro lugar que designen las partes de mutuo acuerdo.
Los gastos que ocasiones el tribunal de arbitramento, serán cubiertos por la parte que resulte vencida.
El tribunal tendrá un plazo de 4 meses prorrogables por un plazo igual, en caso de que así lo considere necesario los miembros del tribunal”.
ii.- En la cláusula 170 contenida en el Contrato Nro. 017 de 2003 de concesión para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el Sistema Transmilenio, suscrito entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - T.S. y SI 020 S.A., las partes convinieron lo siguiente:
“TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas:
El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal. En el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentren por debajo de tal valor, se designará un árbitro único.
La designación del (los) árbitro (s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá para que sea ésta quien los designe. En este evento cuando mínimo uno de los árbitros debe ser especializado en derecho administrativo.
Los árbitros decidirán en derecho.
El Tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que los adicionen, modifiquen, o...
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