Sentencia nº 73001-23-33-000-2013-00256-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 13 de Julio de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699156141

Sentencia nº 73001-23-33-000-2013-00256-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 13 de Julio de 2017

Fecha13 Julio 2017
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00256-01(0678-14)

Actor: J.R.V.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Sanción moratoria - Docente - Aplicación de la Ley 1071 de 2006

FALLO SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora J.R.V. .

A N T E C E D E N T E S

La señora J.R.V. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 , presentó demanda el 4 de abril de 2013 , con el objeto de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 16998 de 11 de diciembre de 2012, mediante el cual el Secretario de Educación Municipal (E) de Ibagué le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales . A título de restablecimiento del derecho, solicitó un día de salario por cada día de retardo desde el 20 de octubre de 2011 hasta el 16 de octubre de 2012, cuando se efectuó el pago de la obligación y la indexación.

Fundamentos fácticos .-

La demandante señaló que prestó sus servicios en el sector oficial como docente en el municipio de Ibagué desde el 19 de diciembre de 1989 hasta el 31 de mayo de 2011 (21 años 5 meses 12 días) de manera continua y solicitó el retiro de sus cesantías parciales con destino a compra de vivienda el 10 de noviembre de 2011, cuyo reconocimiento tuvo lugar a través de la Resolución 71-02340 de 10 de noviembre de 2011 , por la suma de $32.867.000 y el pago se efectuó el 16 de octubre de 2012, por lo que se configuró la mora en el cumplimiento de la obligación legal de casi 12 meses desde el 20 de octubre de 2011 hasta la cancelación efectiva del valor adeudado.

Adujo que debido a la conducta de la entidad demandada, reclamó en sede administrativa la sanción por mora el 1º de noviembre de 2012, cuya negativa tuvo lugar a través del acto administrativo acusado.

Normas violadas y concepto de violación.-

Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones : artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 90, 95, 209, 230 y 305 de la Constitución Política; leyes 65 de 1946, 91 de 1989, 244 de 1995 y 1071 de 2006; 138 y normas concordantes de la Ley 1437 de 2011.

Acusó el acto administrativo de haberse expedido con infracción de las normas constitucionales y legales en que debía fundarse, las cuales establecen el término previsto para el reconocimiento y pago de las cesantías de la docente en calidad de servidora pública, máxime cuando de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado en el evento en que la administración se pronuncie de manera tardía, los plazos señalados se iniciarán a partir de la fecha de la reclamación y una vez finalicen, se genera la sanción por mora hasta el pago efectivo de las mismas.

Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG.

Consideró que la prestación fue reconocida bajo los parámetros legales , sin que la mora sea imputable a la entidad que representa al no participar en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, cuya función corresponde a las secretarías de educación del nivel territorial como autoridad nominadora de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio .

Expuso que la sanción establecida en la Ley 1071 de 2006 , no es procedente respecto del plazo para el reconocimiento de las prestaciones económicas, puesto que su configuración tiene lugar en el evento en que la entidad pagadora no cumpla con el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en quede en firme el acto administrativo de reconocimiento.

Argumentó que conforme la Ley 1328 de 2009 , en todos los eventos en los que la Nación deba cancelar intereses de mora causados por obligaciones a su cargo, la sanción no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha legalmente establecida para realizar el pago, sin que se cause lo alegado por la demandante de un día de salario por cada día de retardo.

Sostuvo que en virtud de las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 , a través de las cuales se dispuso la descentralización del sector educativo, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad nominadora, la cual se trasladó a los distritos, departamentos y municipios a través de las respectivas secretarías de educación.

Propuso las que denominó excepciones, falta de legitimación por pasiva, como quiera que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones sociales que los entes territoriales reconozcan a sus afiliados. En consecuencia, el acto administrativo demandado contiene la manifestación de voluntad de la secretaría de educación territorial y no de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, máxime cuando la decisión controvertida fue expedida por la entidad que representa, por lo que la declaratoria de nulidad deviene en ineficaz. Finalmente, alegó la prescripción trienal de las mesadas no solicitadas dentro de la oportunidad legal, conforme lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 .

Municipio de Ibagué - Contestación de la demanda.

Se opuso a las pretensiones de la demanda , para lo cual consideró que la entidad territorial que representa no es la encargada de aprobar el reconocimiento de la prestación social reclamada, cuya función corresponde al FOMAG, cuenta especial adscrita al Ministerio de Educación Nacional y el trámite se efectúa ante la secretaría de educación municipal, según lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto 2831 de 2005 , entidad que realiza el estudio pertinente y elabora el proyecto de acto administrativo de reconocimiento a efectos de ser aprobado por la Fiduprevisora S.A.

Propuso además, las que denominó excepciones: la falta de legitimación por pasiva, en atención a que el extremo litigioso accionado no es la entidad idónea para salvaguardar el derecho supuestamente vulnerado, toda vez que el competente es el FOMAG, patrimonio autónomo e independiente del municipio.

Audiencia Inicial con fallo.

El Tribunal Administrativo del Tolima en Audiencia Inicial celebrada el 5 de noviembre de 2013 , en la cual una vez efectuado el saneamiento del proceso, resolvió la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, para señalar que si bien dicha entidad no expidió el acto administrativo acusado, sí le corresponde el pago de las prestaciones sociales a su cargo, por lo que no prospera dicho argumento de defensa.

En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, precisó que por disposición de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005 , las entidades territoriales actúan como meros facilitadores de las reclamaciones prestacionales de los docentes afiliados al FOMAG, y aun cuando su función consiste en elaborar los proyectos de acto administrativo de reconocimiento de la prestación social, lo hacen en representación de dicho patrimonio autónomo, por ende, declaró probaba la excepción frente al municipio de Ibagué.

En lo concerniente al fondo del asunto, indicó que en virtud de los medios de prueba aportados por las partes al proceso, se acreditó que la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales se presentó el 18 de julio de 2011. Al respecto, se expidió el acto administrativo respectivo el 10 de noviembre de 2011 y el pago se efectuó el 12 de octubre de 2012 , pese a que la fecha de recibido de la suma dineraria sea del 16 del mes y anualidad, según comprobante de la entidad financiera BBVA.

Manifestó que existió negligencia por parte de la entidad demandada para proferir la resolución correspondiente dentro de la oportunidad legal, por cuanto al efecto, transcurrió más de un año, razón por la cual, realizó el conteo de los 65 días hábiles (15 para expedir el acto, más 5 de la ejecutoria y 45 para el pago) a partir de la fecha de radicación de la solicitud de la prestación social, esto es, el 18 de julio de 2011 y en ese orden de ideas, el plazo venció el 20 de octubre de 2011.

Por lo anterior, el tribunal de instancia declaró la nulidad del acto administrativo acusado y condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, al pago de un día de salario por cada día de retardo desde el 20 de octubre de 2011 hasta el 12 de octubre de 2012 (352 días), y condenó en costas a la parte vencida dentro del proceso e igualmente, compulsó copias ante la Procuraduría General de la Nación por la omisión en que se incurrió en el presente asunto.

Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG - Recurso de apelación.

La apoderada judicial de dicha entidad insistió en los argumentos expuestos con ocasión de la oposición de la demanda y adicionalmente, refirió que el fallo de primera instancia no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, toda vez que la sanción establecida en la Ley 1071 de 2006 , no es procedente respecto del...

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