Sentencia nº 54001-23-33-000-2016-00301-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 30 de Junio de 2017
| Fecha | 30 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00301-01(PI)
Actor: L.M.G.M.
Demandado: E.J.D.C.
Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL- SAN JOSÉ DE CÚCUTA (NORTE DE SANTANDER)
Referencia: No se encuentra acreditada la violación de la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000 , por indebida destinación de dineros públicos, por haber aprobado acuerdo que crea como factor salarial, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte para los empleados públicos de la administración central y descentralizada del Municipio de San José de Cúcuta
La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto oportunamente por el concejal demandado E.J.D.C. contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 5 de octubre de 2016, mediante la cual se declaró la pérdida de la investidura del demandado, como concejal del Municipio de San José de Cúcuta, elegido para el período constitucional 2001-2003.
1.- Antecedentes
1.1.- La demanda
1.1.1.- L.L.M.G.M. solicitó la pérdida de la investidura de E.J.D.C., concejal del Municipio de San José de Cúcuta, por haber incurrido en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617, esto es, por indebida destinación de dineros públicos.
1.1.2.- Como sustento de la solicitud, la demandante relata que el Concejo Municipal de San José de Cúcuta aprobó el Acuerdo Nro. 0073 de 29 de octubre de 2002, “[…] POR EL CUAL SE CREAN, COMO FACTOR SALARIAL, LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, LA PRIMA DE SERVICIOS, EL SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN Y EL AUXILIO DE TRANSPORTE PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL Y DESCENTRALIZADA DEL MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA […]”.
1.1.3.- Agrega que, para la aprobación de dicho acuerdo, el Concejo Municipal contó con el voto favorable del concejal E.J.D.C..
1.1.4.- Afirma que, en cumplimiento del acuerdo mencionado, se destinaron recursos del erario a objetos y propósitos prohibidos por la Constitución y la Ley, pues la prima de bonificación por servicios prestados y la prima de servicio, puede ser devengada solamente por los servidores públicos del orden nacional, razón por la cual se encuentra tipificada la causal de pérdida de investidura, por indebida destinación de dineros públicos, en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado.
1.1.5.- En criterio de la parte demandante, el concejal E.J.D.C. se arrogó una función del Congreso de la República, establecida en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, la cual es indelegable a las Corporaciones Públicas. El numeral 6º del artículo 313 de la Carta establece que los concejos solo están facultados para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo; atribución que no comprende la de crear factores salariales como lo entendió el concejal demandado, por cuanto dicha función es privativa del Congreso de la República y del Gobierno Nacional.
1.2.- Contestación de la demanda por parte del concejal E.J.D.C.
El demandado, a través de apoderado judicial, y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, procedió a contestar la demanda de pérdida de investidura solicitando que se negaran las pretensiones.
1.2.1.- La parte demandada inicia su defensa, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, argumentando que no existe prueba en el expediente que demuestre que el concejal demandado hubiera votado, a favor o no, la aprobación del proyecto que se convirtió en acuerdo municipal.
1.2.2.- Aclaró que, el Acuerdo Nro. 0073 de 2002 se refiere a aspectos de orden salarial, cuya competencia está determinada en forma concurrente entre el Congreso de la República, el Presidente de la República y, para el caso concreto, el Concejo Municipal y el Alcalde, por lo tanto, no puede predicarse una extralimitación de funciones en su expedición y menos predicarse una indebida destinación de dineros públicos.
1.2.3.- Advirtió que, la posición jurisprudencial del Consejo de Estado fue casi unánime y reiterada hasta la expedición de la sentencia C-402 de 3 de julio de 2012, en el sentido de hacer extensivos los beneficios del reconocimiento de la bonificación por servicios prestados de los empleados del orden nacional, a quienes son empleados territoriales.
1.2.4.- Indicó que, el Decreto 2351 de 20 de noviembre 2014 determinó en su artículo 1º que todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central o descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional, tendrán derecho a partir del año 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados.
1.2.5.- En el mismo sentido, afirmó que con fundamento en lo previsto en el artículo 5º del Decreto 2351 de 2014, el Departamento Administrativo de la Función Pública efectuó conceptos relacionados con la prima de servicios, en los que afirma que esta prima no deroga ni revoca las primas equivalentes preexistentes, las cuales siguen produciendo efectos, simplemente las hace excluyentes. Agregó que, no cabe duda que con estos conceptos se presentó una purga de ilegalidad, lo que hace plenamente válido el Acuerdo 0073 de 2002.
1.2.6.- Manifestó que se encuentra en curso una demanda de nulidad que determinará la legalidad del Acuerdo Nro. 0073 de 2002 y, por lo tanto, hasta que la misma no sea definida por el juez contencioso administrativo, no puede predicarse la existencia de una indebida destinación de dineros públicos, siendo evidente que desde la misma decisión parcial sobre la medida cautelar solicitada por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional del acto, el juez afirmó que con la expedición del mismo no existe detrimento al erario.
1.3.- La sentencia de primera instancia
La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia de 27 de junio de 2016, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECRETAR LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE E.J.D.C., como Concejal de San José de Cúcuta, para el periodo 2001-2003, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.”
1.3.1.- En ese sentido, el a quo puso de presente que, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se encuentra demostrado que el concejal demandado votó afirmativamente el proyecto de Acuerdo Nro. 0073 de 2002, mediante el cual se crean como factores salariales la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, entre otros.
1.3.2.- Precisó que, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de julio de 2016 tuvo la oportunidad de analizar una demanda de pérdida de investidura, con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente, en la que sostuvo que los entes territoriales carecen de competencia para crear salarios y prestaciones sociales a favor de sus empleados. Cuando los concejales participan en la aprobación de proyectos de acuerdos como en el caso que nos ocupa, cambia o distorsiona los fines de Estado preestablecidos en la Constitución, en la ley o el reglamento, destinando dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados o a otros si autorizados, pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica recursos a cuestiones expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas.
1.3.3.- Agregó que, el concejal demandado usurpó funciones propias del Congreso de la República, al haber promovido la aprobación del proyecto de Acuerdo Nro. 088 de 2002, que correspondiera posteriormente al Acuerdo Nro. 073 de 2002, mediante el cual se crean como factores salariales la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte para los empleados públicos de la administración central del Municipio de San José de Cúcuta.
1.4.-El recurso de apelación
Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque dicha providencia judicial y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda, esgrimiendo las siguientes inconformidades:
1.4.1.- El apoderado del demandado afirma que, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se fundamenta en una sentencia del Consejo de Estado proferida el 28 de julio de 2016, que no se encuentra en firme y, por lo tanto, no resulta ser vinculante.
1.4.2.- Agrega que, la conducta asumida por los concejales del Municipio de San José de Cúcuta, al proferir al Acuerdo Nro. 073 de 2002, se encuentra justificada o respaldada: en primer lugar, por la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual había permitido extender el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados del nivel territorial, aspectos que difieren en un todo de la prima técnica para los alcaldes, personeros y contralores municipales, en segundo lugar, porqueel Gobierno Nacional, a través del Departamento Administrativo de la Función Pública, ha convalidado todos los actos administrativos expedidos con anterioridad a la vigencia del Decreto 2351 de 2014, incluido el Acuerdo 073 de 2002 del Concejo de San José de Cúcuta, al manifestar mediante la Circular sin número de 21 de noviembre de 2014 que, si en la respectiva entidad se está pagando una prima legal o que goce de la presunción de legalidad de igual naturaleza que la establecida en el precitado decreto, no podrá pagarse esta última por resultar excluyentes.
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