Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-00827-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 27 de Junio de 2017
| Fecha | 27 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00827-00 (AC)
Actor: ELVENY PABÓN VILLABONA
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER
Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora ELVENY PABÓN VILLABONA, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.
ANTECEDENTES
El 27 de marzo de 2017, la señora ELVENY PABÓN VILLABONA, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.
1. Pretensiones
Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:
“1º. Se tutelen los derechos fundamentales enunciados al comienzo de este escrito y demás que aparecieren vulnerados: dejando sin efecto lo dispuesto en la sentencia de febrero 28 de 2017 dentro del proceso Rad. 68002233300020160085300 y en su lugar ordenar respecto a la Constitución y a la ley de la que forman parte materialmente los precedentes que obran por ejemplo a folios 100 a 137.
2º. Se ordene expresa y categóricamente reconocer que:
Es imperativo el reconocimiento de la pérdida de ejecutividad o decaimiento de actos administrativos en que se haya fundado un acto sujeto a juicio de legalidad cuando así ha ocurrido, como ocurrió con los Acuerdos 458 y 496 de 2013 (de la CNSC, que contienen la convocatoria al concurso de méritos que antecedió al acto acusado en el proceso de nulidad electoral, como quiera que resultaron basados en unas resoluciones ilegales e inconstitucionales - 813 y 814 -suspendidas antes del fallo, expedidas con ocasión de una ordenanza también ilegal e inconstitucional como fue la 123 de 2013, anulada antes de la expedición del acto acusado).
Es imperativa la expresa inaplicación de actos administrativos de carácter general en que se haya fundado un acto sujeto a juicio de legalidad cuando los mismos resultan contrarios a la Constitución o a la Ley, como ocurrió por ejemplo con los Acuerdos 258 y 496 de 2013 modificatorio del anterior (de la CNSC, que contienen la convocatoria al concurso de méritos que antecedió al acto acusado en el proceso de nulidad electoral, como quiera que resultaron basados en unas resoluciones ilegales e inconstitucionales - 813 y 814 -suspendidas antes del fallo, expedidas con ocasión de una ordenanza también ilegal e inconstitucional como fue la 123 de 2013) y para ello es indiferente que ya estén suspendidos provisionalmente en otro proceso pues como el propio título de la medida cautelar indica: tal suspensión es apenas provisional y no impide que entre uno y otro juzgador administrativo realice su propio juicio de constitucionalidad y legalidad como parte de sus obligaciones judiciales, y en todo caso perdieron ejecutividad.
Que la antijuridicidad de los Acuerdos 458 y 496 de 2013 por haber atendido e incorporado las modificaciones contenidas en las Resoluciones 813 y 814 de 2013 (nueva planta de personal y manual de funciones de la Contraloría) no se puede subsanar remitiéndose a la OPEC previa la modificación.
Que tanto los Acuerdos 458 y 496/13 emanados de la CNSC, como las Resoluciones 813 y 814/13 y el acto acusado, decayeron perdiendo ejecutividad y como quiera que en oportunidad se instauró la demanda de nulidad electoral debe declararse la nulidad del acto acusado.
3º. Se inste expresa y categóricamente al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER: a que no vuelva a incurrir en hechos vulneratorios como los que dieron origen a esta tutela” (fls. 19 y 20).
2. Hechos
Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:
2.1. Mediante el Acuerdo No. 458 del 2 de octubre de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la Contraloría General de Santander - Convocatoria No. 281 de 2013 -.
2.2. El 4 de octubre de 2013 la Asamblea Departamental de Santander profirió la Ordenanza 123 de 2013, por la que otorgó facultades al Contralor General de Santander para modificar la estructura organizacional, el manual de funciones, de operaciones y procedimientos, cargas laborales y escala salarial de la Contraloría General de Santander.
2.3. Posteriormente, mediante Resolución No. 00813 del 7 de octubre de 2013 se ajustó la estructura de la Contraloría General de Santander y su planta de empleos, y mediante la Resolución No. 00814 del 7 de octubre de 2013, se modificó el manual de funciones y competencias laborales de la contraloría.
2.4. La modificación del manual de funciones, llevó a que se modificara la OPEC reportada inicialmente.
2.5. Luego de surtido el respectivo proceso de selección, la Contraloría General de Santander nombró en período de prueba al señor L.J.F. y desvinculó a la accionante E.P.V. quien ocupaba el empleo de Profesional Especializado Código 222 Grado 01 en provisionalidad.
2.6. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, demandó al Departamento de Santander - Contraloría General de Santander y al señor L.J.F.G., con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 000405 del 20 de junio de 2016, por la que se dispuso el nombramiento en periodo de prueba del señor Fuentes G. en el empleo de carrera administrativa de Profesional Especializado Código 222 Grado 01 en la Contraloría General de Santander.
2.7. Del proceso conoció en única instancia el Tribunal Administrativo de Santander, quien en providencia del 28 de febrero de 2017 negó las pretensiones de la demanda.
2.8. El problema jurídico se centró en determinar si la nulidad de la Ordenanza No. 123 de 2013 y la medida de suspensión provisional de la que fue objeto la Resolución No. 000814 de 2013, afectaban la legalidad del acto de nombramiento demandado - Resolución No. 000405 del 20 de junio de 2016 -.
2.9. Indicó que si bien la nulidad de un acto general produce efectos ex tunc (desde entonces), las situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del mismo, no pueden ser afectadas con ocasión de esa declaratoria de nulidad.
2.10. Adicionalmente advirtió que de acuerdo con el material probatorio, el empleo de Profesional Especializado Código 222, Grado 01 de la Contraloría de Santander, se encontraba inmerso en la Ordenanza No. 035 del 5 de diciembre de 2008, vigente para el momento en que regía la Convocatoria No. 281 de 2013, de tal manera que su denominación, nivel, código y grado permaneció incólume y no sufrió modificación alguna con respecto a la nueva planta de empleos establecida en la Resolución No. 000813 de 2013.
2.11. También se pronunció en relación con el cargo de expedición irregular por la no publicación del acto acusado, punto frente al cual advirtió que el acto demandado sí había sido publicado en la página web de la entidad y que a la actora se le había comunicado personalmente la decisión ya que allí mismo estaba la determinación de declarar insubsistente a la actora, E.P.V..
2.12. La decisión contó con un salvamento de voto en el que se manifestó que las Resoluciones Nos. 00813 y 00814 contienen la oferta pública de empleos de carrera administrativa ofertada en la Convocatoria 281, específicamente en relación con los requisitos mínimos, equivalencias y funciones del empleo ofertado. En este orden de ideas, consideró que estos actos administrativos eran parte esencial del acto administrativo por el que finalmente fue nombrado en periodo de prueba el señor L.J.F.G..
2.13. Hizo mención al cambio de OPEC que hubo en relación con el empleo de Profesional Especializado Código 222 Grado 01 y dijo que la modificación entre una y otra oferta había sido considerable, incluso, que se modificaban sustancialmente los requisitos lo que afectaba el nombramiento que finalmente se había hecho al señor L.J.F.G..
3. Fundamentos de la acción
3.1. Inicialmente hizo toda una explicación en relación con la falta de competencia del Contralor Departamental para emitir las Resoluciones 00813 y 00814 de 2013, por las que se modificó la estructura de la entidad y se adoptó el manual de funciones y requisitos de la contraloría, por falta de competencia, lo cual devino en la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 123 de 2013, por la que se había dado esas atribuciones al contralor, cuando eran de competencia de la Asamblea Departamental.
Indicó que se configuraba una pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos que fueron proferidos con ocasión de la competencia “ilegal” contenida en la Ordenanza 123 de 2013, y que por tanto, el juez de instancia debió acudir a la excepción de ilegalidad e incluso de inconstitucionalidad.
3.2. Luego se refirió a las causales que a su juicio configuran una vía de hecho. Inició por la existencia de un defecto sustantivo, ya que su juicio, el tribunal pasó por alto el decaimiento de los actos y sostuvo “artificialmente” el concurso con respecto a un código OPEC que no fue el ofertado.
3.3. Igualmente propuso un defecto por desconocimiento del precedente, para lo cual citó las siguientes sentencias del Consejo de Estado:
Radicación No. 68001231500020009161101, demandante: M.A.. Demandado: Departamento de Santander - Contraloría de Santander.
Radicación No. 68001233100020000117701, demandante: E.A.. Demandado: Departamento de Santander - Contraloría de Santander.
Radicación No. 68001233100020000114802, demandante: A.L.. Demandado: Departamento de Santander - Contraloría de Santander.
Radicación No. 25000233700020120017602, sentencia del 4 de octubre de 2016, Sección Cuarta.
Radicación No. 11001032500020120000700, sentencia del 10 de julio de 2014, Sección Segunda, M.L.R.V.Q..
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