Sentencia nº 11001-03-26-000-2017-00018-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 9 de Junio de 2017
| Fecha | 09 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente : JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá, D.C., nueve (09) de junio de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número : 11001-03-26-000-2017-00018-00 (58677) A
A ctor : C ONCESIONARIA DE LOS ANDES S.A. - COVIANDES
D emandado : AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA
Referencia : RECURSO D E ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA)
Descriptor: Se declara infundado el recurso de anulación de laudo arbitral por no configurarse las causales 7°, 8° y 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Restrictor: Naturaleza del recurso de anulación de laudos arbitrales; La anulación del laudo arbitral por haberse fallado en conciencia o equidad debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo; La anulación del laudo por contener disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegadas oportunamente ante el Tribunal arbitral. La anulación del laudo por haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento; Caso Concreto.
Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la convocante Concesionaria de los Andes S.A Coviandes contra el laudo arbitral dictado el 17 de noviembre de 2016 y el auto aclaratorio de 25 de noviembre del mismo año dictados por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias originadas entre este y la Agencia Nacional de Infraestructura ANI con ocasión del Contrato de Concesión No.444 de 1994 celebrado el 2 de agosto de 1994 entre el Instituto Nacional de Vías - Invías y la convocante.
ANTECEDENTES
1.- El 2 de agosto de 1994 Concesionaria Vial de los Andes S.A Coviandes y el Instituto Nacional de Vías - Invías celebraron el Contrato de Concesión No. 444 de 1994 que tenía por objeto la realización de estudios, diseños definitivos, obras de rehabilitación, construcción y la operación y mantenimiento del sector Santafé de Bogotá - Cáqueza - Km 55+000- Villavicencio.
2.- El 22 de enero de 2010 el Instituto Nacional de Concesiones Inco (a quien Invías cedió su posición contractual) celebró con Coviandes el Adicional No. 1 al contrato de concesión, el que tuvo por objeto añadir obras nuevas cuya ejecución iniciaría el 10 de junio de 2010.
3.- Contó Coviandes que la Ley 1370 de 2009 realizó modificaciones en materia tributaria afectando la deducción por inversiones en activos fijos lo que obligó a cambiar el modelo financiero que se venía negociando e incluir un aumento en los aportes que el Estado debía hacer al concesionario. En el nuevo modelo, que cambió el pactado en el Contrato de Concesión No. 444 de 1994, se estableció cuánto más debía pagar Inco a Coviandes para que el valor de la concesión a diciembre de 2008 fuera de $353.713 millones, sin perjuicio de los riesgos asumidos por cada parte.
4.- Una de las consideraciones tenidas en cuenta a la hora de definir el monto que debía pagar el Estado por las obras nuevas contratadas lo fue el que, conforme a la Ley, C. podría invocar una deducción del 30% en el impuesto de renta sobre las inversiones que hiciera para cumplir el contrato, sirviendo esa deducción para disminuir los pagos que el Estado debía hacer por las obras.
5.- Dijo que en el clausulado del Adicional No. 1 se definió el “valor de ingreso real” que percibiría C., como también el plazo de la concesión, lo que estaba sujeto al momento en que el concesionario obtuviera el ingreso real y que se estimaba fuera en agosto de 2023. Señaló que las obras a ser ejecutadas eran del valor de $1.835.328.000.000 de diciembre de 2008 y que se efectuarían entre el 1° de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2017. Afirmó que en el modelo financiero con base en el cual se definió el valor del “ingreso real” se tuvo en cuenta que el concesionario podría usar una deducción del 30% del valor de la inversión en activos fijos productivos para calcular su impuesto a la renta en los términos del artículo 158-3 del Estatuto Tributario.
6.- Respecto de la distribución de los riesgos y puntualmente el riesgo regulatorio resaltó que las partes acordaron la aplicación en el modelo financiero del beneficio tributario del artículo 158-3 del Estatuto Tributario en razón a un pronunciamiento de la Dian donde se afirma que este resulta aplicable en proyectos de concesión de infraestructura vial. De la misma manera se pactó que el concesionario se comprometía a realizar los trámites necesarios dentro de los seis (6) meses siguientes a la suscripción del adicional para presentar solicitud de contrato de estabilidad jurídica para ser aprobado por el respectivo comité. A su turno Inco se obligó a presentar a la mayor brevedad posible los conceptos que para ese efecto solicite la Secretaría Técnica de Estabilidad Jurídica.
7.- El 24 de mayo de 2010 Coviandes presentó al Comité de Estabilidad Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicitud de celebración de contrato de estabilidad jurídica donde expuso el cronograma del proyecto y pidió que el contrato se aplicara por el término de la concesión y un periodo prudente de liquidación. La admisión de esa solicitud fue comunicada al Concesionario el 18 de junio de 2010 y el 23 de junio de 2010 la Secretaría del Comité de Estabilidad Jurídica pidió concepto técnico al Ministerio de Transporte respecto de la cobertura de la estabilidad, viabilidad y sostenibilidad del proyecto, impacto económico y social de la inversión y otros aspectos, este último ente pidió a Inco, el 2 de julio de 2010, que emitiera el mentado concepto.
8.- Alegó el incumplimiento del Inco al no emitir el concepto dentro de un plazo que permitiera al Ministerio ajustarse a los términos previstos en la Ley 963 de 2005 y el Decreto 2950 de 2005; dijo que ese incumplimiento era contractual y legal, esto último toda vez que el Decreto en mención preveía un término de quince (15) días hábiles para emitir los conceptos solicitados por la Secretaría Técnica. Ese término corrió hasta el 15 de julio de 2010 sin que I. emitiera concepto.
9.- Adujo, según lo dispuesto en la normatividad, que el contrato de estabilidad debió celebrarse en los cuatro (4) meses siguientes a la admisión de la solicitud, esto es, por tarde al 18 de octubre de 2010 pero, inclusive, para esa fecha I. no había emitido el concepto y, por tanto, el Ministerio no había presentado objeciones a la solicitud ni había firmado el contrato.
10.- Narró el convocante que el Congreso de la República expidió la Ley 1430 de 2010 en la que, inter alia, agregó el párrafo 3° al artículo 158-3 del Estatuto Tributario que eliminó a partir del año gravable 2011 la posibilidad de que algún contribuyente hiciera uso de la deducción tributaria en comento. Respecto de las solicitudes radicadas antes del 1° de noviembre de 2010 dispuso que el contrato de estabilidad podía suscribirse pero sin ser la deducción especial superior a tres (3) años.
11.- Cuenta que el Ministerio de Transporte solicitó en cuatro (4) ocasiones el concepto técnico al Inco sin obtener respuesta, lo que solo ocurrió hasta el 17 de mayo de 2011 donde la Entidad emitió un concepto desfavorable a la solicitud de contrato de estabilidad. Agregó a esto el que la Ley 1607 de 2012 derogó la Ley 963 de 2005 que concedía las deducciones por inversiones en activos fijos, sin embargo dejó a salvo de esa derogatoria las solicitudes radicadas y los procedimientos en curso.
12.- Finalmente, el 3 de abril de 2013 la Agencia Nacional de Infraestructura ANI emitió concepto favorable a la solicitud del contrato de concesión, el 28 de agosto de 2013 el Comité de Estabilidad Jurídica aprobó el contrato de estabilidad jurídica de Coviandes pero sólo en relación con el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, por tres (3) años y limitado a la inversión del Adicional No. 1. El 2 de diciembre de 2013 se suscribió el Contrato donde se fijó un término de duración de tres (3) años que iniciaron el 5 de diciembre de 2013, cuando se suscribió acta de inicio del contrato, y hasta el 5 de diciembre de 2016. El 27 de diciembre de 2013 el Departamento Nacional de Planeación informó que el Contrato de Estabilidad Jurídica No. 002 de 2013 había quedado registrado.
13.- Sostiene el convocante que la tardanza en la celebración del contrato de estabilidad jurídica le trajo perjuicios y la ruptura del equilibrio económico del contrato por cuanto i) no pudo hacer uso de la deducción para efectos de la inversión que hizo en los años 2011, 2012 y 5 de diciembre de 2013, pagó el impuesto de renta sin servirse de la deducción, ii) incurrió en el costo financiero de los recursos con los que hizo los pagos aludidos, iii) sólo se beneficiará de la deducción de las inversiones que haga entre el 5 de diciembre de 2013 y esa misma fecha de 2016, y no podrá hacerlo entre el 5 de diciembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2017 y iv) tendrá que pagar impuesto a la renta sobre las sumas que recupere a través del laudo que se dicte, si el Tribunal no decide otra cosa.
14.- Con fundamento en lo anterior el convocante pretende, en el escrito de demanda de 16 de febrero de 2015, se declare que entre el Inco (Hoy Ani) y Concesionaria Vial de los Andes S.A Coviandes se celebró el 2 de agosto de 1994 el Contrato de Concesión No. 444 de 1994 cuya ejecución inició el 30 de septiembre de 1994 y no ha terminado.
15.- Solicitó, como segunda pretensión, se declarara que Inco incumplió la Ley, el contrato No. 444 de 1994 y el Adicional No. 1; en subsidio reclamó se declarara la ruptura del equilibrio económico del contrato debido a que por cuenta de los cambios de la legislación tributaria se afectó lo previsto...
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