Sentencia nº 76001-23-33-000-2017-00289-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 8 de Junio de 2017
| Fecha | 08 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017)
R.icación número: 76001-23-33-000-2017-00289-01 (AC)
Actor : A.M.R.G.
Demandado : COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y OTROS
Decide la Sala la impugnación presentada por la tutelante contra el fallo del 21 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual, declaró la improcedencia de la acción constitucional por existencia de temeridad.
ANTECEDENTES
1. La tutela
La señora A.M.R.G. presentó acción de tutela, el 8 de marzo de 2017, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) y la Universidad M.B. (en lo sucesivo UMB), en la que solicitó el amparo del derecho fundamental a la igualdad, que consideró vulnerado al ser declarada no apta dentro del concurso de méritos No. 335 de 2016, adelantado por el Instituto Nacional y Penitenciario (en lo subsiguiente INPEC), para proveer de forma definitiva las vacantes de empleo denominado dragoneante, Código 4114, grado 11.
1.1. Hechos y fundamentos de la acción
La Sala resume los hechos de la acción de la siguiente manera.
a) Dentro del concurso de la referencia, se estableció mediante el Acuerdo No. 526 del 14 de enero del 2016, proferido por la CNSC, que el profesiograma es el documento técnico en donde se definen las tareas, responsabilidades, particularidades físicas y ambientales para el desempeño de un empleo y adicionalmente, fijó los medios científicos necesarios para investigar que el empleado pueda desempeñarse en el puesto de trabajo para el cual está postulado. Asimismo el perfil profisiográfico es un documento en el que se indican las características, aptitudes y actitudes que debe tener una persona para desempeñar un empleo.
b) Una vez realizada la prueba médica a la tutelante, los exámenes arrojaron NO APTO por presentar (I) INHABILIDAD EN EL EXAMEN
MÉDICO OCUPACIONAL consistente en presentar estatura mínima de 1,56 y (ii) INHABILIDAD EN EL EXAMEN DE LABORATORIO, consistente en presentar hipotiroidismo, razón por la cual, fue excluida de la convocatoria 335 del 2016 INPEC.
c) Inconforme con lo anterior, el 9 de noviembre del 2016, dentro del término reglamentario presentó objeción y reclamación administrativa ante la CNSC, por encontrarse en desacuerdo con el resultado de la prueba médica, por medio del cual, fue excluida de la convocatoria. En dicha solicitud, aportó las respectivas pruebas técnicas que demostraban que no existía tal inhabilidad médica y solicitó que se le revalorara.
d) Expresó que se le debía garantizar el derecho, principio y valor a la igualdad, toda vez que en diversos pronunciamientos judiciales, tales como el fallo emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, S.J.D., se le garantizó al accionante W.F.R.T., la oportunidad para que se le practicara una nueva valoración por examen de TSH y constatar o desvirtuar la supuesta inhabilidad médica por HIPOTEROIDISMO. Igual caso se presentó con K.V.C., L.P.P.P.Y.Y.M.A.M., a quienes la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, les tuteló sus derechos fundamentales por la CNSC al encontrar que las razones de estatura exigidas por las accionadas, no son argumentos constitucionales válidos, dado que es irrazonable e innecesaria para desarrollar la carrera penitenciaria.
1.2. Pretensión constitucional
Con la presente acción, la señora R.G., realizó las siguientes peticiones:
«PRIMERO: - conforme {sic} a la parte motiva de esta acción, le Solicito {sic} muy comedidamente al(a) honorable juez constitucional TUTELE el derecho, principio y valor a la igualdad a favor del accionante A.M.R.G., […] de las entidades accionadas, pretensión que solicito sea procedente (i) con el fin de evitar un perjuicio irremediable en contra de los derechos fundamentales conforme se enuncio en la parte motiva de esta acción y (ii) porque el accionante no cuentan con un mecanismo judicial distinto a esta acción de tutela, que sea adecuada para resolver las implicaciones constitucionales de este caso, y que goce de suficiente efectividad para la protección de los derechos fundamentales.
SEGUNDO:-conforme {sic} a lo anterior, le solicito al honorable juez constitucional, ORDENE a las entidades accionadas, que rehagan el examen médico de TSH a A.M.R.G. con el objeto de constatar la existencia o no del presunto HIPOTIROIDISMO y seguidamente modifiquen el estado de NO APTO del examen medico {sic} ocupacional y de laboratorio, por el de APTO.
TERCERO: una {sic} vez superado los exámenes médicos ocupacionales anteriores, le solicito al honorable juez, ORDENAR a las entidades accionadas que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, reincorpore al aquí accionante a la convocatoria 335 del 2016 INPEC, a afectos de culminar las fases de la convocatoria que le hace falta, garantizándole todos los derechos y recursos de ley».
2. Trámite de instancia
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 9 de marzo de 2017, admitió la tutela, ordenó notificar como demandados a la CNSC y a la UMB. Finalmente, dispuso vincular como terceros con interés al INPEC y a la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias de la Comunicación Social (en adelante FUNDEMOS IPS).
Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes participaciones.
3. Intervenciones
3.1. FUNDEMOS IPS
La representante legal de la anterior entidad, explicó que la declaratoria de no apta de la tutelante, se dio con fundamento en el profesiograma fijado en la Convocatoria No. 335 de 2016 del INPEC y el Acuerdo No. 563 de 2016, que lo reglamentó.
Con el pantallazo de los hallazgos médicos, informó que «…el resultado del examen de Laboratorio, fue “Hipotiroidismo” por presentar un rango de 4.61 siendo los parámetros de base hasta 4.0». Teniendo en cuenta que la tutelante no cuenta con el parámetro exigido para el cargo de Dragoneante, su resultado en la valoración médica es NO APTO y, por esta razón, fue confirmado el resultado en la respuesta a la reclamación presentada.
Explicó que, la convocatoria No. 335 de 2016 para Dragoneantes del INPEC se encuentra regida en todas sus etapas por el Acuerdo No. 563 de 2016, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, es decir, es el reglamento vigente que rige el concurso de méritos y todo lo allí expuesto, es de obligatorio cumplimiento, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia.
Finalmente, acotó que, era importante resaltar que los exámenes aplicados por la IPS contratada, se exigió que los mismos cumplieran con todos los protocolos para un resultado óptimo, es decir que, están debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control. Así mismo que, el personal profesional contratado es idóneo en su área, campo de acción y cuenta con los soportes probatorios.
3.2. El INPEC
Al intervenir manifestó que, de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo No. 563 del 04 de enero de 2016, que reglamentó el mentado concurso, la Dirección General del INPEC no ha violado, no está vulnerando ni amenaza violar los derechos fundamentales mencionados en el escrito de tutela por la señora R.G., ya que esta competencia para adelantar todos los aspectos del proceso de selección es de la Comisión Nacional del Servicio Civil quien es la que determina si un concursante es apto para desempeñar cargos públicos ofertados.
En el caso concreto de la tutelante, esta no cumplió con el proceso al realizar los exámenes médicos cuyo primer resultado arrojó NO ESTAR APTA, para ocupar el cargo de Dragoneante.
Finalmente, indicó que verificada la pretensión de la accionante en la presente tutela, no es al INPEC a quien le corresponde acceder a lo allí solicitado, motivo por el cual, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva.
3.3. La UMB
El representante legal del anterior ente educativo, que tiene a su cargo el concurso No. 335 de 2016 del INPEC, solicitó negar la tutela de la referencia, bajo dos argumentos:
El primero, porque en el presente caso se actuó con temeridad, toda vez que «…la señora A.M.R.G. presentó en su nombre y representación esta misma acción de tutela con igualdad de sujetos ante el tribunal superior del distrito judicial de Pasto Sala Penal, identificada con el radicado No. 2017-00006-00, Magistrado, Dr. SILVIO CASTRILLÓN PAZ…», transcribió sus pretensiones e indicó que el 26 de enero del año en curso, fue negado el amparo deprecado.
En el segundo argumento, explicó que la CNSC suscribió con la UMB, el contrato No. 121 de 2016, cuyo objeto es «Desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de convocados a curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, los procesos de selección de las convocatorias No. 335 de 2016 - INPEC dragoneantes y No. 336 de 2016-. INPEC ascensos, iniciadas para la provisión de empleos vacantes de la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y C.I. pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa» y con fundamento en sus reglas, se declaró no apta a la tutelante.
Lo anterior, toda vez que, la IPS encargada de realizar la valoración médica, verificó en la historia clínica de la concursante que su estatura no cumple con el rango establecido y se pudo confirmar en el software que conserva los resultados de los exámenes, cuya información fue entregada por la IPS a la UMB, la accionante posee una estatura de 1,56 metros (obra pantallazo de los resultados).
Luego explicó, que para generar seguridad jurídica, se reguló que los únicos resultados médicos válidos dentro del concurso sean los emitidos por la entidad especializada contratada...
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