Sentencia nº 25000-23-37-000-2012-00370-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 8 de Junio de 2017
| Fecha | 08 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C, ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000 - 23 - 37 - 000-2012-00370-01 (21001)
Actor: FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ALMENARA - FIDUBOGOTÁ S.A. E INMOBILIARIA CONCONCRETO S.A.S.
Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN - SDP Y UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE CATASTRO DISTRITAL - UAECD
FALLO
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:
PRIMERO. Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. No se condena en costas ni en agencias en derecho, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. En firme esta providencia, hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente. […].
ANTECEDENTES
Los hechos
De lo manifestado por las partes y lo probado en el expediente, se destacan los siguientes hechos:
Mediante la Resolución Nro. 0707 de 12 de junio de 2012, la Secretaría Distrital de Planeación [SDP] determinó en $94.275,84 el efecto plusvalía por m2 y en $47.137,92 el monto de la participación en plusvalía por metro cuadrado para los predios sujetos a tratamiento de desarrollo identificados con los folios de matrícula inmobiliaria Nros. 50N-20421778, 50N-20421779, 50N-20421780, 50N-20584257, 50N-20375172, 50N-20421781, 50N-20421783, 50N-20421784 y 50N-20421785, de conformidad con el cálculo realizado por la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital [en adelante UAECD], lo que condujo a que la Inmobiliaria Conconcreto S.A.S. pagara por dicho concepto la suma total de $1.498.030.000.
Para la Administración, se configuró el hecho generador del efecto plusvalía por incremento en el aprovechamiento del suelo en área edificada.
Para efectos del cálculo, la Administración tomó como referente el índice máximo de edificabilidad, cuando, en criterio de la parte actora, se debió tener en cuenta el índice básico de construcción.
Las pretensiones
En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], la parte demandante solicitó:
PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0707 del 12 de junio de 2012 proferida por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, “por medio de la cual se liquida el efecto plusvalía para los predios sujetos a tratamiento d (sic) desarrollo ubicados […] y con folios de matrícula inmobiliaria No. 50N-20421778, 50N-20421779, 50N-20421780, 50N-20584257, 50N-20375172, 50N-20421781, 50N-20421783, 50N-20421784 y 50N-20421785 y se determina el monto de participación en plusvalía”.
SEGUNDA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad deprecada, se restablezca el derecho de mis mandantes declarando que no están obligados a pagar suma alguna por el impuesto al efecto plusvalía determinado en los actos demandados.
TERCERA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada, se restablezca el derecho de mis mandantes y se ordene a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN pagar a mis mandantes la suma (sic) MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES TREINTA MIL PESOS ($ 1.498.030.000) o lo que resulte probado en el expediente, valores pagados por concepto de participación por plusvalía para los predios sujetos a tratamiento de desarrollo ubicados en […] y con los folios de matrícula inmobiliaria No. 50N-20421778, 50N-20421779, 50N-20421780, 50N-20584257, 50N-20375172, 50N-20421781, 50N-20421783, 50N-20421784 y 50N-20421785.
CUARTA PRETENSIÓN: Que se ordene la cancelación de la anotación del tributo por plusvalía liquidado mediante la Resolución No. 0707 del 28 de julio de 2011, en los folios de matrícula inmobiliaria No. 50N-20421778, 50N-20421779, 50N-20421780, 50N-20584257, 50N-20375172, 50N-20421781, 50N-20421783, 50N-20421784 y 50N-20421785 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá y de aquellos que resulten de la segregación o englobe de éstos.
QUINTA PRETENSIÓN: Que se condene a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN a pagar a mis mandantes las sumas líquidas reconocidas a título de restablecimiento del derecho, indexadas y actualizadas en los términos del inciso 4º del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEXTA PRETENSIÓN: Que se condene a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN a pagar a mis mandantes intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso sobre cualquier suma que sea reconocida a título de restablecimiento del derecho, en los términos del inciso 3º del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMA PRETENSIÓN: Que se condene a la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN a las costas y agencias en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Las normas violadas y el concepto de la violación
Para la parte demandante, el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, porque en su expedición se desconoció el contenido de los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, 8, 38, 39, 74, 77 y 78 de la Ley 388 de 1997 y 43 del Decreto Distrital 327 de 2004.
El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera:
Desconocimiento de las normas en que debía fundarse: El avalúo utilizado para calcular el efecto plusvalía tuvo en cuenta como referente el índice máximo de edificabilidad previsto en el Decreto Distrital 327 de 2004, lo que desconoce el principio de reparto equitativo de cargas y beneficios consagrado en la Ley 388 de 1997
El Decreto Distrital 327 de 2004 que, a juicio de la Administración, constituye la acción urbanística en virtud de la cual surgió el hecho generador de la plusvalía por mayor aprovechamiento del suelo en edificación, realmente presentó una disminución en el potencial de desarrollo constructivo de los predios, en comparación con la edificabilidad que se podía obtener de la aplicación del Decreto Distrital 616 de 2000.
En consecuencia, no se produjo un mayor valor del suelo, lo que se corrobora con el estudio realizado por la SDP y con el dictamen pericial aportado al expediente.
En los estudios que sustentaron la actuación demandada, la Administración tomó como referente el índice máximo de construcción para calcular el potencial de edificabilidad, cuando lo correcto, en atención al principio de reparto equitativo de cargas y beneficios, previsto en los artículos 38 de la Ley 388 de 1997 y 43 del Decreto Distrital 327 de 2004, era tomar el índice básico, porque para acceder al máximo se deben asumir cargas del sistema público general [art. 44 D D 327/04], que dependen de la voluntad del solicitante de la correspondiente licencia.
La utilización del índice máximo de construcción incidió en la determinación del efecto plusvalía y constituyó la imposición de una carga general sin que mediara la voluntad del contribuyente o el disfrute de la edificabilidad adicional.
Desconocimiento de los artículos 338 y 363 de la CP
En el caso concreto, al calcular la participación en la plusvalía con fundamento en el índice máximo de construcción previsto en el Decreto Distrital 327 de 2004, se desconoció la prohibición de doble tributación, porque en los términos del inciso final del artículo 39 de la Ley 388 de 1997, los costos de las cargas generales deben ser recuperados mediante tarifas, contribución de valorización, participación en plusvalía, impuesto predial o cualquier otro sistema que garantice el reparto equitativo de las cargas y beneficios de las actuaciones, es decir, las cargas generales deben ser pagadas solo una vez.
Además, en el caso que efectivamente el propietario de un predio decida voluntariamente alcanzar el máximo índice de construcción, habiendo pagado la plusvalía, deberá asumir de manera adicional cargas generales que ya habrían sido pagadas con el citado tributo, es decir, se le estaría imponiendo la obligación de asumir dos veces una misma carga, lo que configura doble tributación.
Conforme con los actos administrativos demandados, la voluntad de un particular no es una acción urbanística susceptible de causar hecho generador. Violación de los artículos 8 y 74 de la Ley 388 de 1997
La obtención de un índice de construcción adicional al básico depende de la aceptación de cargas generales, por voluntad del particular, es decir, no se trata de una acción urbanística en los términos del artículo 8 de la Ley 388 de 1997.
Cálculo del tributo sobre el área bruta del predio. Violación del artículo 78 de la ley 388 de 1997
En el caso concreto, “el pago del tributo fue calculado por la Secretaría Distrital de Hacienda con fundamento en el área bruta del predio, lo que desconoce el artículo 78 de la Ley 388 de 1997”.
La contestación de la demanda
La Secretaría Distrital de Planeación propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda porque la parte actora omitió desarrollar el concepto de la violación de las normas presuntamente vulneradas con la actuación demandada [numeral 4 del art. 162 del CPACA] y porque los planteamientos expuestos en el escrito introductorio se fundamentan en...
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