Sentencia nº 85001-23-33-000-2015-00064-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 25 de Mayo de 2017
| Fecha | 25 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero p onente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN
Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 85001-23-33-000-2015-00064-01 (55758)
Actor: DEPARTAMENTO DE CASANARE
Demandado: CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE (HABITARTE DE COLOMBIA S.A., CONSTRUCTORA VARGAS SAS) Y COMPAÑÍA DE SEGUROS DEL ESTADO S.A.
Referencia: LEY 1437. CONTROVERSIA CONTRACTUAL
Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Seguros del Estado S.A., en la audiencia inicial de 21 de octubre de 2015 celebrada por el Tribunal Administrativo de C., en contra de la decisión adoptada por el a quo sobre las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de caducidad.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda.
El 2 de marzo de 2015, el departamento de C., por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en contra de los integrantes del Consorcio Vivienda Nueva por C. -Habitarte de Colombia S.A. y Constructora Vargas Ltda.- y la compañía de Seguros del Estado S.A., con el fin de que se declarara la nulidad absoluta del contrato de unión temporal No. UT-VN- 01-2008 celebrado entre la entidad territorial y el consorcio demandado y, en consecuencia, se ordenaran las restituciones recíprocas a que hubiere lugar. De manera subsidiara solicitó que, en caso de no encontrarse probada la nulidad del contrato, se procediere a su liquidación judicial.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora señaló, en síntesis, que el 17 de diciembre de 2008 el departamento de C. y el Consorcio Vivienda Nueva por C. celebraron el contrato de unión temporal No. UT-VN-01-2008, cuyo objeto consistió en:
“C ogestión de propósitos encaminados a hacer efectiva la política pública de vivienda, mediante la construcción de NOVECIENTAS (900) viviendas de interés social urbanas nuevas en sitio propio disperso o nucleadas en el áre a urbana de municipios del Departamento, en las localizaciones , diseños, cantidades, valores, cierre financiero, etapas de construcción, áreas y acabados que se describen en el anexo número uno (1), de forma tal que el constructor realice por su cuenta, previa la suscripción del contrato respectivo con la fiducia contratada para este fin para ejecutar los recursos de financiamiento de las soluciones de vivienda de los beneficiarios y aportados a título de subsidio asignados por la Gobernación de C. y los municipios y la Nación (donde hayan aportado los municipios y /o el Gobierno Nacional), los recursos de propiedad de los hogares, (como los recursos de crédito u otra fuente de recursos de origen legal aportada por el beneficiario para el cierre financiero que obtengan los hogares), adelantando todas las acciones comerciales , financieras, operativas y administrativas necesarias, de conformidad con las obligaciones que asumen las partes ” .
Agregó que dicho contrato no contaba con estudios previos y, sin embargo, se expidieron los certificados de disponibilidad presupuestal y las resoluciones de asignación de los subsidios de vivienda por los valores requeridos.
Relató en el libelo demandatorio que el 6 de enero de 2009 se modificaron ciertas cláusulas contractuales, entre éstas la referente a la responsabilidad de la unión temporal y señaló que “la responsabilidad integral en la ejecución de los proyectos de vivienda es de cargo total del consorcio constructor”.
Indicó que para el desarrollo del contrato se asignaron subsidios departamentales de vivienda por la suma total de $8.860'098.677 y para la administración de dichos recursos se celebraron 5 contratos de encargo fiduciario con la Fiduciaria Central S.A., para lo cual el departamento efectuó los giros del dinero asignado, los días 13 de mayo y 5 de agosto de 2009.
Agregó que el Consorcio Nueva Vivienda por C. constituyó la póliza No. 18-44-101008812 expedida por la compañía Seguros del Estado S.A, mediante la cual se ampararon los riesgos de incumplimiento, por una suma de $896'626.944,30 y de buen manejo y correcta inversión del anticipo por valor de $3.586'507.777,20, de igual manera, se constituyó la póliza de responsabilidad civil No. 18-40-101004278 con la misma empresa aseguradora.
Indicó que el seguimiento y control del contrato de unión temporal No. UT-VN-01-2008, en principio, estuvo a cargo de la Fundación Salvemos el Medio Ambiente -FUNAMBIENTE- con quien se suscribió el Convenio de Cooperación No. 0220 de 30 de diciembre de 2008, el cual finalizó el 26 de noviembre de 2010 y, posteriormente, dicha labor pasó a cargo de DIARCO LTDA. con la celebración del contrato No. 2056 de 2010.
En la demanda se señaló que, mediante oficio del 26 de diciembre de 2013, el Consorcio Vivienda Nueva por C. le solicitó a la Oficina de Vivienda Departamental que se pronunciara sobre los informes enviados por el Consorcio para convenir el contenido del acta de terminación y, en consecuencia liquidar bilateralmente el contrato de unión temporal, a su vez, el demandante manifestó haber solicitado ante varias dependencias departamentales el recibo formal de la obra ejecutada, sin obtener respuesta alguna.
Así las cosas, la oficina de Vivienda Departamental, en oficio de 10 de enero de 2014, señaló que existían discrepancias entre los porcentajes de ejecución de la obra, así como en los porcentajes de inversión, por lo que consideró necesario realizar una revisión y medición de las tipologías ejecutadas en cada municipio. Dijo que la verificación en sitio se realizó y que, mediante informe de 8 de julio de 2014 DIARCO LTDA., recomendó no reconocer al contratista aquellas viviendas que no estuvieran en condiciones de habitabilidad debido a que el producto eran viviendas terminadas, no actividades ejecutadas de manera incompleta; a su vez, recomendó no reconocer mayores cantidades que excedieran el valor del subsidio y concluyó que el consorcio constructor le adeudaba al departamento la suma de $2.454'171.567,69 por concepto de recursos no ejecutados.
Se relató que, mediante Resolución 021 de 2014, el departamento de C. declaró el incumplimiento del contrato de unión temporal, el siniestro y ordeno hacer efectiva la garantía única No. 18-44-101008813, en los amparos de buen manejo e inversión del anticipo y que una vez estuviera en firme la decisión adoptada, se diera paso a la liquidación del contrato incumplido.
Inconforme con dicha decisión, el consorcio y la empresa aseguradora interpusieron recursos de reposición que fueron resueltos a través de Resolución de 10 de diciembre de 2014, por medio de la cual, el departamento se declaró inhibido para resolver de fondo, por lo que procedió a acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que declare la nulidad del contrato.
La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de C. mediante auto de 7 de abril de 2015 en el cual se ordenó notificar a las entidades demandadas y al Ministerio Público, de conformidad a lo señalado por el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. Contestación de la demanda.
2.1. Consorcio Vivienda Nueva por C. .
Los integrantes del Consorcio Vivienda Nueva por C. contestaron el libelo demandatorio para oponerse a sus pretensiones y propusieron la excepción de contrato no cumplido, por considerar que la imposibilidad de cumplir con el objetivo del contrato se debió a los constantes incumplimientos por parte de la entidad territorial demandante, por lo que arguyó, que en el supuesto de que se realizara la liquidación del contrato le debían ser reconocidas “las mayores cantidades de obras en las viviendas señaladas como habitables al igual que el reconocimiento y pago de actividades tales como diseños, rediseños y gastos administrativos”.
2.2. Seguros del Estado S.A .
Dentro del término legal dispuesto para ello, la empresa Seguros del Estado S.A. contestó la demanda para señalar que coadyuvada la pretensión de nulidad del contrato y propuso la excepción previa de la falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que la aseguradora no está obligada asumir indemnización alguna en el presente proceso.
Por otra parte, advirtió que el régimen jurídico aplicable a los contratos de obra que deban ejecutar entidades públicas como consecuencia de actuaciones urbanísticas previstas en los planes de ordenamiento territorial es el de derecho privado, al igual que para los contratos de creación de personas jurídicas mixtas con participación pública y privada o la celebración de convenios, de conformidad con lo reglado por el artículo 36 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, por lo que no se encuentran sometidos al régimen de liquidación del Estatuto General de Contratación, por lo que al contrato objeto de la controversia se le debe aplicar el régimen jurídico privado.
Así las cosas, señaló que la presente acción se encontraba caducada puesto que el contrato finalizó el 2 de septiembre de 2012 y, al no requerir liquidación, el término de dos años para presentar la demanda contractual feneció el 2 de octubre de 2014, en observancia de lo consagrado en el numeral 2 literal j inciso ii del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
3. La decisión apelada.
Una vez vencido el término de que trata el artículo 172 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal a-quo, en auto del 24 de agosto de 2015, señaló la fecha para llevar a cabo la audiencia inicial del proceso de conformidad con el artículo 180 ibídem.
El 21 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de C., llevó a cabo la audiencia inicial en la cual se señaló que no había lugar a tomar medidas de saneamiento y se resolvieron las excepciones previas propuestas por la compañía...
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