Sentencia nº 08001-23-33-006-2016-00234-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 25 de Mayo de 2017
| Fecha | 25 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 08001-23-33-006-2016-00234-01 (PI)
Actor: C.O.T.
Demandado: E.E.M.O.
Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL -POLONUEVO
Referencia: Tema: Se encuentra acreditada la violación al régimen de incompatibilidades de la concejal demandada, por haber sido empleada de una empresa que presta servicios de seguridad social en el respectivo municipio, de conformidad con el numeral 5 del Artículo 45 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994 , adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000 .
La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la concejal E.E.M.O., contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 16 de junio de 2016, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de pérdida de investidura, presentada contra la ciudadana E.E.M.O., concejal del Municipio de Polonuevo (Atlántico), elegida para el periodo 2016-2019.
1.- Antecedentes
1.1.- La demanda
1.1.1.- El ciudadano C.O.T. solicitó la pérdida de la investidura de E.E.M.O., concejal del Municipio de Polonuevo (Atlántico), por haber incurrido en la incompatibilidad prevista en el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, lo cual constituye causal de pérdida de la investidura para los concejales municipales por virtud del numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617, esto es, por haber sido empleada o contratista de empresas que prestan servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.
1.1.2.- Como sustento de la solicitud, el demandante relata que la concejal E.E.M.O. se encuentra vinculada laboralmente a la EPS-S Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó ESS -EPS-S-AMBUQ ESS-, entidad de derecho privado que ejerce funciones públicas como prestadora de los servicios del régimen subsidiado de salud en el municipio de Polonuevo (Atlántico).
1.1.3.- Agrega que la concejal demandada incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, al desempeñarse simultáneamente como concejal del municipio de Polonuevo y ejercer el cargo de Técnico en Servicios de Salud en la EPS-S AMBUQ ESS.
1.2.- Contestación de la demanda por parte de la concejal E.E.M.O.
1.1.2.- El a quo, mediante auto de 31 de mayo de 2016 (folio 37), dejó constancia de que la ciudadana E.E.M.O. contestó la demanda de manera extemporánea, pues el auto admisorio de la misma le fue notificado el 3 de mayo de 2016 y hasta el 17 de mayo del mismo año, la demandada presentó el escrito contentivo de la contestación, esto es, por fuera de los tres (3) días previstos en el artículo 9 de la Ley 144 de 19 de julio de 1994.
1.3.- La sentencia de primera instancia
La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia del 29 de junio de 2016, resolvió lo siguiente: “Primero.- Denegar las súplicas de la demanda, acorde con las motivaciones precedentes.”
1.3.1.- En este sentido, laprimera instancia consideró que para la ocurrencia de la causal alegada, es necesario que concurran los siguientes elementos: (i) la calidad de concejal, (ii) fungir simultáneamente como empleado o contratista de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social y, (iii) el desarrollo de las funciones debe ser en la comprensión territorial del municipio en el cual haya sido elegido concejal.
1.3.2.- Precisó que la calidad de concejal de la demandada se encuentra probada en el expediente con el certificado suscrito por el Registrador Municipal del Estado Civil de Polonuevo (Atlántico).
1.3.3.- Respecto del segundo elemento, sostuvo que las Empresas Promotoras de Salud (EPS) tienen como finalidad la administración idónea de recursos públicos por expresa delegación del Estado. Los artículos 178 de la Ley 100 de 1993, y 2 del Decreto 1485 de 1994, establecieron las funciones que desempeñan las EPS, dentro de las cuales se encuentra la de gestionar y coordinar la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) y con profesionales de la salud.
Precisó que el artículo 179 de la Ley 100 estableció que, con el fin de garantizar los servicios que ofrece el Plan Obligatorio de Salud (POS) a sus afiliados, las EPS prestan directamente los servicios de salud o los contratan con las IPS y los profesionales. Esta norma también establece que para racionalizar la demanda por servicios, las EPS podrán adoptar modalidades de contratación y pago, tales como capacitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y control de costos.
En este sentido, afirmó que las EPS no prestan servicios médicos sino que promueven dichos servicios a los usuarios en un esquema de aseguramiento, mientras que de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley 100, las IPS son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud.
Recalcó que al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las EPS están encargadas de realizar las labores de intermediación financiera y administrativa en su calidad de responsables de la afiliación, registro y recaudo de las cotizaciones por delegación del Estado.
Afirmó que como las EPS reciben fondos del Fosyga y de los entes territoriales, una de las principales funciones que tienen es la de garantizar la prestación del plan obligatorio de salud (POS) a sus afiliados, bien sea de manera directa o mediante contratos de servicios con las IPS y los profesionales de la salud.
Adujo que las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) son personas naturales o jurídicas, públicas, mixtas o privadas, hospitales, centros de salud, etc., encargadas de prestar al usuario el servicio de salud, el cual es pagado por el respectiva EPS.
Precisó que a partir de la Ley 1438 de 19 de enero de 2011, por la cual se creó el mecanismo de giro directo, mediante el cual el Ministerio de la Protección Social envía directamente a nombre de las entidades territoriales la Unidad de Pago por C. a las EPS o podrá hacer pagos directos a las IPS.
1.3.4.- Afirmó que las pruebas allegadas al plenario demuestran que la concejal demandada se encuentra vinculada en calidad de Profesional Universitario de Recobro a la EPS AMBUQ ESS.
Consideró que el ejercicio de las funciones de concejal del Municipio de Polonuevo y la vinculación laboral demostrada, en modo alguno implica que la demandada se encuentre incurso en la incompatibilidad prevista en el numeral 5º del artículo 41 de la Ley 617, pues esta norma se refiere exclusiva y de manera excluyente a las empresas prestadoras de servicios de seguridad social, categoría que no ostenta la EPS AMBUQ ESS, pues si bien las EPS conforme al artículo 155 de la Ley 100, tienen la calidad de integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tal aspecto per se no las convierte en prestatarias del servicio de salud, sino que son promotoras, organizadoras y garantes de la prestación de los mismos, función que no se puede confundir con la prestación efectiva del servicio, razón por la cual aquéllas deben contratar su prestación con las IPS en punto a lograr su materialización.
1.4.- El recurso de apelación
Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque dicha providencia judicial y, en su lugar, le despoje a la demandada de su investidura, esgrimiendo las siguientes inconformidades:
1.4.1.- Afirma que el a quo omitió considerar de fondo la condición relevante del caso presente, pues el sistema de seguridad social en Colombia está integrado por instituciones públicas y privadas, las cuales deben apuntar a garantizar el cumplimiento del servicio de salud. De manera que, resulta ineludible aceptar que las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) son las únicas que prestan servicios de salud.
1.4.2.- Asegura que, independientemente de la interpretación que el a quo realizó con relación a la actividad de las EPS y de las IPS, el hecho de que la demandada se encuentre vinculada laboralmente con la EPS AMBUQ ESS, incurre en la incompatibilidad prescrita en el numeral 5º del artículo 41 de la Ley 617, comportamiento que es reprochable por el legislador porque va en detrimento de los valores correspondientes a la transparencia y a la moralidad pública inmersos en la Constitución y las leyes.
1.5.- Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del agente del Ministerio Público
De conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 31 de agosto de 2016, admitió el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia y ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto.
1.5.1.- El demandante y el demandado alegaron de conclusión y reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso judicial.
1.5.2.- El agente del Ministerio Público intervino en esta instancia mediante escrito de 6 de octubre de 2016 y solicitó, luego de un estudio integral del proceso judicial, la confirmación de la sentencia de primera instancia, de acuerdo con los siguientes argumentos:
Está demostrado dentro del plenario, que la concejal demandada está vinculada desde el 1º de junio de 2004...
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