Sentencia nº 73001-23-31-000-2011-00126-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 25 de Mayo de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699161505

Sentencia nº 73001-23-31-000-2011-00126-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 25 de Mayo de 2017

EmisorSECCIÓN CUARTA
Fecha25 Mayo 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero p onente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número : 73001 - 23 - 31 - 000 - 2011 - 00126 - 01 (22491)

Actor : CEMEX COLOMBIA S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS - TOLIMA

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 9 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró la nulidad de los actos demandados.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente:

PRIMERO.- DECLÁRESE (sic) no probada la excepción de “inepta demanda por falta de decisión previa y falta de agotamiento de la vía gubernativa” propuesta por el Municipio de San Luis, según la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO.- DECLÁRESE (sic) la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 040-03 del 29 de julio de 2010, por la cual se modificó la liquidación privada del periodo gravable 2008 del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros y la Resolución No. 01 de 28 de octubre de 2010, a través de la cual se desestimó el recurso de reconsideración, proferidas por el Municipio de San Luis, según las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE (sic) que la declaración privada con formulario No. 159385 para el año gravable 2008 periodo gravable 2008 del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, presentada por la actora, quedó en firme, según lo explicado.

CUARTO.- ABSTIÉNESE de condenar en costas.

[…]”

ANTECEDENTES

El 30 de marzo de 2009, CEMEX COLOMBIA S.A. presentó en el municipio de San Luis - Tolima, la declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 2008, por la actividad de “extracción de piedra, arena” y determinó un total a pagar de $404.000.

Previo requerimiento especial, mediante Liquidación Oficial de Revisión 040-03 de 29 de julio de 2010, el municipio de San Luis modificó a la actora la declaración de ICA, para adicionar ingresos por la trituración de materiales. En consecuencia, propuso la siguiente determinación del impuesto:

Concepto

Declaración privada

Liquidación oficial de revisión

Ingresos brutos

$50.196.000

$243.165.026.000

Base gravable

$50.196.000

$243.165.026.000

Tarifa

7 X 1000

7 X 1000

Impuesto industria y comercio

$351.000

$1.702.155.000

Impuesto avisos y tableros

$53.000

$ 255.323.000

Total ICA

$404.000

$1.957.478.000

Sanción por inexactitud

0

$3.131.318.000

Total a pagar

$404.000

$ 5.088.796.000

Para la determinación del impuesto, el municipio de San Luis dividió el proceso de producción de cemento en siete fases de las que, estableció que tres se realizaban en este municipio y las otras cuatro en el municipio de Ibagué. En consecuencia, determinó que del 100% de los ingresos obtenidos por la actividad de producción de cemento, el municipio de San Luis debía participar en el 42.85%, porque ese es el porcentaje que representan las tres fases desarrolladas en esa jurisdicción en el proceso de producción de cemento.

La liquidación oficial de revisión fue confirmada en reconsideración por la Resolución 1 de 1 de octubre de 2010.

DEMANDA

CEMEX COLOMBIA S.A., en ejercicio de la acción del artículo 85 del C.C.A., formuló las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo conformado por la liquidación oficial de revisión número 040-03 del 29 de julio de 2010, proferida por la Secretaría de Hacienda del municipio de San Luis (Tolima), mediante la cual se modificó la liquidación privada correspondiente al impuesto de industria y comercio del año gravable 2008 y se impuso sanción por inexactitud, y la resolución número 01 de fecha 28 de octubre de 2010, proferida por la Secretaría de Hacienda del municipio de San Luis (Tolima), mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión número 040-03 del 29 de julio de 2010, confirmándola.

2. En virtud de la declaratoria de nulidad de los actos mencionados, y a título de restablecimiento del derecho, reconocer la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio que presentó CEMEXen el municipio de San Luis (Tolima) por el año 2008, declarando que mi representada no está obligada a pagar el mayor impuesto a cargo y la sanción por inexactitud liquidados en los actos materia de demanda.”

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:

Artículo 77 de la Ley 49 de 1990.

Artículos 32, 33, 37 y 39 de la Ley 14 de 1983.

Artículo 231 de la Ley 685 de 2001.

Artículo 157 del Código de Procedimiento Civil.

Artículos 26 y 34 del Acuerdo 29 de 2008 (Estatuto de Rentas Municipal).

El concepto de la violación se sintetiza así:

Violación del debido proceso

El requerimiento especial está dirigido a CEMEX COLOMBIA S.A. y a SOCIEDADES SUBORDINADAS lo que es improcedente, pues no existe norma que permita la acumulación de procesos de determinación tributaria contra varios contribuyentes.

Además, la responsabilidad por la declaración y pago del tributo es individual y recae en quien tiene la calidad de deudor en la relación jurídico tributaria, por lo que resulta impropio que la Administración requiera simultáneamente, en un mismo acto, a varias personas.

Por último, el requerimiento especial no indica si la responsabilidad por el pago del tributo recae en la actora o en las sociedades subordinadas, si corresponde a una obligación conjunta o a una responsabilidad solidaria.

Por lo anterior, hay una indebida motivación del acto que se traduce en una violación del debido proceso, pues, ante tal indeterminación no puede ejercerse debidamente el derecho de defensa.

Improcedencia de la adición de ingresos por minería

La actividad económica que realiza la actora en el municipio de San Luis es estrictamente minera y no es actividad industrial de fabricación de cemento, como lo sostiene el demandado, pues esta se lleva a cabo exclusivamente en el municipio de Ibagué.

La actividad minera corresponde a la extracción y trituración de materiales. La trituración no puede ser considerada actividad industrial porque es necesaria en la minería, como lo indica el estudio del Instituto Colombiano de Productores de Cemento (ICPC), que sirvió de sustento para los actos demandados.

En efecto, una vez se desprenden los minerales de la cantera, estos pueden resultar tan grandes que es difícil su transporte hasta el exterior de la mina, por lo que es necesario triturarlos para terminar la actividad extractiva. En todo caso, triturados o no, los materiales extraídos de la mina son transportados a la planta de Ibagué para llevar a cabo el proceso industrial de producción de cemento.

En el Municipio de San Luis no se realiza ningún procedimiento que modifique las propiedades físicas o químicas de los minerales, pues, se repite, estas labores se llevan a cabo en el municipio de Ibagué.

En consecuencia, no hay lugar al pago del impuesto de industria y comercio, pues de acuerdo con el artículo 39 numeral 2 literal c) de la Ley 14 de 1983, la minería está excluida de ICA. Además, el artículo 231 de la Ley 685 de 2001 prohíbe a los departamentos y municipios gravar con impuestos la minería.

De otra parte, de conformidad con el artículo 34 del Estatuto de Rentas del municipio de San Luis, como no hay venta de bienes producidos por ejercicio de actividad industrial en el municipio de San Luis, no hay ingresos gravados con ICA.

Finalmente, el dictamen pericial aportado con la demanda permite concluir, también, que la actividad desarrollada por la actora en el municipio de San Luis es la minera.

Ilegalidad de la cuantificación de la base gravable del ICA

Para determinar la base gravable del ICA es improcedente la división del proceso productivo del cemento en siete fases, pues no tiene fundamento legal. De otra parte, la división del proceso de producción de cemento en siete fases para concluir que tres de esas fases se desarrollan en el Municipio de San Luis, es caprichosa, porque en los años gravables 2006 y 2007 el demandado dijo que en el municipio de San Luis solamente se realizaban dos etapas.

La determinación del impuesto también es improcedente porque el municipio sustentó su decisión en el estudio del Instituto Colombiano de Productores de Cemento (ICPC), que es un documento apenas didáctico, y porque el dictamen pericial rendido por el geólogo M.M.A. efectuó un análisis jurídico que no compete al perito.

Además, en la aclaración al dictamen pericial, aportado por el municipio de San Luis, se puede concluir que de acuerdo con el análisis realizado en la Universidad Nacional el “polvo gris, húmedo con apariencia de cemento” es simplemente piedra caliza triturada. Luego, ese proceso, junto con el de la preparación de los materiales, hace parte del proceso trituración de materiales.

Territorialidad del Tributo

Conforme con el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, el ICA por el ejercicio de actividad industrial se paga en el municipio donde esté ubicada la fábrica o planta industrial. En este caso, la planta industrial de producción de cemento está ubicada en el municipio de Ibagué, en el que la actora declara ICA.

En el municipio de San Luis, la demandante solo dispone de maquinaria necesaria para la actividad minera y paga regalías. En consecuencia, al pretender también el pago de ICA por la actividad minera desarrollada en dicha jurisdicción, el Municipio pretende gravar dos veces la misma actividad.

Inexistencia de la obligación de declarar y pagar el impuesto complementario de avisos y tableros

La actora no está obligada a pagar el impuesto complementario de avisos y tableros que se genera por poner avisos en la vía...

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