Sentencia nº 08001-23-33-006-2015-00861-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 18 de Mayo de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699163529

Sentencia nº 08001-23-33-006-2015-00861-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 18 de Mayo de 2017

Fecha18 Mayo 2017
EmisorSECCIÓN QUINTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C.; dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 08001-23-33-006-2015-00861-01 - Acumulado 2015-00862 01

Actor: R.U.R.-.R.M.L.B.

Demandado: ACTO DE DECLARATORIA DE ELECCIÓN DE J.J.H.I. - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE SOLEDAD - ATLÁNTICO 2016 -2019

Asunto: Nulidad electoral - Segunda instancia - Confirma decisión de negar las pretensiones de las demandas acumuladas - Análisis de las causales 2ª y 4ª del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 - Naturaleza del cargo de notario y de las funciones que desempeña.

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 13 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de las demandas acumuladas dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

Las demandas

Proceso Radicado No. 2016-00861

1.1.1. Pretensiones

El señor R.U.R., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el acto de declaratoria de elección de J.J.H.I., como Alcalde del Municipio de S. - Atlántico para el período 2016-2019 .

Para el efecto, formuló las siguientes pretensiones:

“Principales:

Que se declare nulo el acto administrativo de elección del señor J.J.H.I., identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.450.873, como Alcalde Electo del Municipio de S., Departamento del Atlántico, de fecha 05 de noviembre de 2015, contenido en el formulario E-26 ALC expedido por la Comisión Escrutadora Municipal para el período comprendido entre el 1º de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2019.

Que una vez en firme la declaratoria de nulidad de la elección se cancele la respectiva credencial y se proceda mediante un nuevo escrutinio que practique ese H. Tribunal, a la exclusión de los votos computados a favor del señor J.J.H.I., por haber concurrido en él una causal de inhabilidad legal que lo hacía inelegible e impedía que en su favor se contabilizara voto alguno, para que en su lugar, se cuenten únicamente los votos depositados en favor de los demás candidatos, y se declare electo como Alcalde a quien obtenga la mayor votación, en este caso, a R.U.R..

Que como resultado del nuevo escrutinio, se haga una nueva declaración de elección del Alcalde del Municipio de S., Departamento del Atlántico, para el resto del período 2016-2019, la cual deberá expedir la credencial que lo acredite como Alcalde de S., en reemplazo de la credencial expedida irregularmente por la Comisión Escrutadora Nacional al señor J.J.H.I., la cual deberá quedar sin valor ni efecto, y en consecuencia, se libren las comunicaciones a las autoridades que deban conocer de esta novedad.

Subsidiarias

Que se declare nulo el acto administrativo de elección del señor del señor J.J.H.I., como Alcalde del Municipio de S., Departamento del Atlántico, de fecha 05 de noviembre de 2015, contenido en el formulario E-26 ALC expedido por la Comisión Escrutadora Municipal para el período comprendido entre el 1º de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2019.

Que una vez en firme la declaratoria de nulidad de la elección, se cancele la respectiva credencial entregada al señor J.J.H.I., la cual debe quedar sin efecto ni valor alguno, y se libren las comunicaciones a las autoridades que deben conocer de tal novedad, para efectos de la convocatoria a nueva elección.

Que una vez en firme la declaratoria de nulidad de la elección, se cancele la respectiva credencial entregada al señor J.J.H.I., la cual debe quedar sin efecto ni valor alguno, y se libren las comunicaciones a las autoridades que deben conocer de tal novedad, para efectos de la convocatoria a una nueva elección” .

1.1.2. Hechos probados y/o admitidos

El señor J.J.H.I., se desempeñó en propiedad como Notario Primero del Círculo de S. Atlántico, desde el 11 de diciembre de 1984 hasta el 5 de junio de 2015, fecha en que le fue aceptada, por el Gobernador del Departamento del Atlántico, la renuncia que presentó al cargo, con fundamento en el Decreto Departamental No. 000364 .

Durante su desempeño como notario solicitó y obtuvo licencia durante los días 28, 29 y 30 de mayo y 1º al 6 de junio de 2015, según consta en la Resolución No. 0208 del 27 de mayo de 2015, dictada por el Alcalde de S. .

Con el aval del partido cambio radical , el señor J.J.H.I. se inscribió, el 1º de julio de 2015, como candidato a la Alcaldía de S. - Atlántico, para el período constitucional 2016-2019 .

Mediante escrito radicado el 24 de agosto de 2015 en el Consejo Nacional Electoral, el ciudadano J.R.M., solicitó la revocatoria de la inscripción del referido candidato, por considerar que estaría incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 , entre otras razones.

La referida solicitud fue negada, según Resolución No. 2741 del 24 de septiembre de 2015 expedida por el Consejo Nacional Electoral, por considerar que la actividad ejercida por los notarios no los convierte en empleados públicos ni ejercen autoridad ni jurisdicción .

En las elecciones realizadas el 25 de octubre de 2015 resultó elegido el candidato J.J.H.I., y así fue declarado por la Comisión Escrutadora del Municipio de S. que expidió el formulario E-26 ALC.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

El demandante consideró violados los artículos 13, 29 y 209 de la Constitución Política; los numerales 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 y 5º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

A juicio de la parte actora, el acto de elección del demandado se encuentra incurso en las causales de nulidad previstas en los artículos 137 de la Ley 1437 de 2011, por haberse expedido con infracción de las normas en que debía fundarse; y en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el elegido se encontraba incurso en causal de inhabilidad.

Lo anterior por cuanto dentro del término inhabilitante previsto en el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, ejerció el cargo de notario en propiedad, señalando que “… el notario es un empleado público porque cumple funciones públicas señaladas por la ley y el reglamento; está amparado por las normas sobre la carrera notarial que le garantiza estabilidad en el empleo y un sistema de ascensos…”.

Agregó que el ejercicio por parte del demandado de autoridad civil y administrativa, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, le otorgó una cantidad de ventajas y prerrogativas que quebrantaron los principios de transparencia e igualdad de los demás candidatos en el acceso por vía de la elección popular al cargo de alcalde del municipio de S..

Consideró que la actual interpretación de la Sección Quinta del Consejo de Estado sobre la función y naturaleza de la actividad de los notarios desconoce los principios teleológicos que inspiran el régimen de inhabilidades, apartándose del precedente obligatorio dictado por la Corte Constitucional.

Manifestó que el demandado, desde que fungía como notario participó en actividades partidistas que legalmente le estaban prohibidas en consideración a las funciones públicas que desempeñaba, contrariando con ello el contenido del artículo 127 de la Constitución Política.

1.1.4. Actuaciones procesales relevantes

1.1.4.1. Trámite de la admisión de la demanda

Según auto del 18 de enero de 2016, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y ordenó notificar: (i) a la parte demandada, conforme a lo previsto en el artículo 277 numeral 1º, literal a) de la Ley 1437 de 2011 (ii) personalmente al agente del Ministerio Público y (iv) por estado electrónico al demandante, así como (v) informar a la comunidad de la existencia del proceso, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

1.1.4.2. Contestación de la demanda

Mediante escrito radicado el 16 de febrero de 2016, el apoderado judicial del demandado contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, por considerar que no se encontraba incurso en causal alguna de inhabilidad para ser elegido alcalde del Municipio de S..

Admitió los hechos de la demanda, con excepción de aquel en que se afirma que se inscribió como candidato a la alcaldía de S. estando inhabilitado, toda vez que “quedó en libertad de ser elegido” al haber renunciado a su cargo como Notario Primero del Círculo de soldad el 5 de junio de 2015 y haberle sido aceptada su dimisión.

Precisó que ni la Constitución Política, ni las disposiciones legales sobre la materia o la jurisprudencia del Consejo de Estado consideran a los notarios como servidores públicos, sino como particulares que ejercen funciones públicas de carácter permanente atendiendo, al fenómeno de la descentralización por colaboración.

Fundamentó la aseveración anterior en las consideraciones expuestas en la sentencia del 8 de agosto de 2012, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente 250002325000200212829-03 (No. interno 1748-2007).

Transcribió el artículo 123 de la Constitución Política que contiene la relación de los servidores públicos, en la cual no se encuentran incluidos los notarios, como tampoco lo están en el listado que se realiza en el artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1998.

1.2. Proceso radicado No. 2015-00862

1.2.1. Pretensiones

El 18 de diciembre de 2015, el señor R.M.L.B., presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad electoral contra el acto de elección del señor J.J.H.I., en calidad de Alcalde del Municipio de S. - Atlántico,...

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