Sentencia nº 25000-23-42-000-2017-00822-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 9 de Mayo de 2017
| Fecha | 09 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número:25000-23-42-000-2017-00822-01(AC)
Actor: EDUARDO CARRILLO NIÑO
Demandado: SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ Y OTRO
Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia de 13 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que rechazó por improcedente la acción de tutela del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 La solicitud de amparo (ff. 3 a 14). El señor E.C.N., quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y coordinador del centro de servicios judiciales del sistema penal acusatorio de Bogotá.
Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a las autoridades accionadas que se abstengan de removerlo del cargo de profesional universitario, grado 16, que ocupa en el centro de servicios judiciales del sistema penal acusatorio de Bogotá, hasta cuando la Administradora Colombiana de Pensiones (C.) le reconozca su pensión de vejez, dado que le faltan menos de tres (3) años para acceder a ella.
1.2 Hechos. Relata el accionante que fue nombrado en provisionalidad como profesional universitario, grado 16, a través de Resolución 597 de 3 de diciembre de 2015, dictada por el señor coordinador del centro de servicios judiciales del sistema penal acusatorio de Bogotá.
Que el presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante oficio CSJB 17-574 de 1.º de febrero de 2017, le ordenó a su nominador designar en el cargo que desempeña a la persona que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles elaborada dentro del concurso de méritos adelantado para proveer vacantes en la Rama Judicial.
Dice que cuenta con 1204 semanas de cotización a pensión, por lo que le faltan menos de tres (3) años para colmar el requisito de tiempo de servicio previsto en el sistema normativo en aras de acceder a esa prestación, situación que le otorga la condición de prepensionado y, por ende, de sujeto de especial protección por parte del Estado, lo que le brinda estabilidad laboral reforzada.
Que ha ejercido las funciones del empleo que ocupa con responsabilidad y buena conducta, y goza de una expectativa legítima de pensionarse una vez cumpla las semanas requeridas, por lo que solo es dable que sea removido hasta cuando C. le reconozca la pensión de vejez, máxime si se tiene en cuenta que su hija, quien sufre una pérdida de la capacidad laboral de 62.3% debido al síndrome de Down que padece, resultaría afectada en el evento en que sea retirado del servicio.
Asevera que si bien aún le faltan algunos años de edad para obtener el reconocimiento de la mesada pensional, dado que tiene cincuenta y dos (52) años, no debe colmar esta exigencia, toda vez que es padre de una niña discapacitada quien depende económicamente de él, lo que lo exonera de cumplirla, conforme lo prevé el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003.
Que el cargo que ocupa fue creado luego de la convocatoria al procedimiento de selección, motivo por el cual no es posible que en él sea designada una persona de la lista de elegibles, pues contraría el sistema normativo el hecho de proveer una vacante que no fue ofrecida.
1.3 Contestaciones de la demanda .
1.3.1 La gerente nacional de defensa judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones (C.) [ff. 66 y 67] afirma que la entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, porque no tiene competencia para decidir sobre la provisión de empleos en la Rama Judicial, puesto que sus funciones se limitan a administrar el régimen pensional de prima media con prestación definida.
1.3.2 El señor coordinador del centro de servicios judiciales del sistema penal acusatorio de Bogotá pide «declarar improcedente» la acción de tutela del epígrafe (ff. 73 a 78), por cuanto no se han vulnerado las garantías constitucionales del actor, pues aunque en cumplimiento de las directrices del Consejo Superior de la Judicatura y lo señalado en la Ley 270 de 1996, a través de Resolución 75 de 16 de febrero de 2017, se nombró en el cargo que él ocupa al primero de la lista de elegibles, este no ha aceptado la designación, por lo aquel no se ha visto perjudicado.
Afirma que no es posible cercenarles el derecho de acceder al sector público a las personas que aprobaron un procedimiento de selección, debido a que el mérito es el instrumento constitucional que garantiza la eficiencia de la función pública, cuanto más si la jurisprudencia constitucional ha explicado que la estabilidad laboral reforzada no prevalece sobre las prerrogativas de los funcionarios de carrera administrativa.
Que el actor cuenta con un perfil profesional destacado, el cual le permite vincularse a otro empleo hasta cuando cumpla el tiempo requerido para acceder a la pensión de vejez, por lo que el retiro que pretende evitar no le afecta sus derechos constitucionales fundamentales.
1.4 Providencia impugnada (ff. 81 a 96). Con sentencia de 13 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E) rechazó por improcedente la acción de tutela, al considerar que el actor no probó las condiciones de prepensionado y padre cabeza de familia.
Indica que la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela resulta procedente para proteger los derechos de los trabajadores que gozan de estabilidad laboral reforzada (prepensionados y madres o padres cabezas de familia), en razón a que son sujetos de especial protección por parte del Estado, lo que impone al nominador adoptar las medidas necesarias en aras de salvaguardar sus garantías; no obstante, el actor no acreditó que tenga tales condiciones, pues, contrario a lo que él asevera, debe colmar el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez, toda vez que no demostró que su hija discapacitada dependa económicamente de él, tal como lo exige el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, ya que «se extraña alguna afirmación de la situación de la madre», lo que también origina que no se haya corroborado que sea padre cabeza de familia.
1.5 Impugnación (ff. 109 a 112). El demandante, inconforme con la anterior providencia, la impugnó porque estima que el a quo no analizó las pruebas obrantes en el expediente, las cuales dan cuenta de la discapacidad de su hija, circunstancia que lo releva de satisfacer la edad requerida para acceder a la pensión de vejez, conforme lo dispone el artículo 9. º de la Ley 797 de 2003 y, por ende, le otorga una estabilidad laboral reforzada, por ser prepensionado, lo que impide que sea removido.
Sostiene que si bien tiene una compañera permanente, quien es la mamá de sus dos (2) hijos, ella se dedica a las labores del hogar, por lo que es él el encargado de atender los gastos de su núcleo familiar, circunstancia que lo hace padre cabeza de familia, por lo que no puede ser retirado del cargo que ocupa en provisionalidad.
Que en el evento en que sea desvinculado del empleo se afectaría gravemente la situación de su hija discapacitada, en desconocimiento del principio constitucional de protección a la niñez, dado que requiere de cuidados especiales que generan gastos, los cuales no estaría en capacidad de sufragar de ser desvinculado de la Rama Judicial.
II. CONSIDERACIONES
2.1 Competencia. En virtud del artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, esta Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación.
2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.
2.3Problema jurídico.Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar la eventual amenaza de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la posible remoción del demandante del cargo de profesional universitario, grado 16, que ejerce en provisionalidad en el centro de servicios judiciales del sistema penal acusatorio de Bogotá, en razón a la designación en ese empleo de la persona que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles conformada dentro del concurso de méritos convocado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por medio del acuerdo PSAA 15-10402 de 29 de octubre de 2015; y en caso afirmativo, si le asiste la prerrogativa de desempeñarse como tal hasta cuando le sea reconocida la pensión de vejez.
2.54Procedencia de la acción de tutela para resolver controversias relacionadas con retiros de empleados en provisionalidad. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que esta solo es procedente cuando el ordenamiento jurídico no establezca otros mecanismos judiciales ordinarios de defensa, o de contemplarlos, carezcan de eficacia para proteger los derechos constitucionales...
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