Sentencia nº 85001-23-31-000-2011-00099-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 4 de Mayo de 2017
| Fecha | 04 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCI Ó N CUARTA
Consejero ponente: S.J.C. BASTO (E)
Bogotá D.C. cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 85001-23-31-000-2011-00099-01 (19694)
Actor: GASES DEL CUSIANA S.A. CUSIANAGAS S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - CUSIANAGAS S.A. E.S.P.
Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Yopal contra la sentencia del 7 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, cuya parte resolutiva dispuso:
“1º DECLARAR LA NULIDAD del artículo 2º del Acuerdo 003 de 2006, expedido por el Concejo Municipal de Yopal, por medio del cual se modificó el artículo 246 del Código de Rentas Municipales, pero solo del siguiente aparte (identificado en letra cursiva y negrillas):
“ARTÍCULO SEGUNDO: M. el acuerdo 246 del Código de Rentas del Municipio de Yopal (Acuerdo 013 de 2004), el cual quedará así:
“ARTICU LO 246: EXCAVACIÓN DE ESPACIO PÚ BLICO: Toda persona natural o jurídica, pública o privada que requiera excavar en el espacio público para construcción, reconstrucción, ampliación o mantenimiento de redes subterráneas de infraestructura de servicios públicos domiciliarios, estará obligada a cancelar una tarifa la cual se establece en salarios mínimos diarios vigentes aplicable por metro cuadrado.
1. SECTOR CENTRAL Y COMERCIAL:
CONCEPTO
S.M.D.L.V.
Vía pavimento rígido
2.0
Vía pavimento flexible
1.9
Vía pavimento adoquinado y otro
1.3
Vía sin pavimentar
1.1
2. SECTOR RESIDENCIAL:
CONCEPTO
S.M.D.L.V.
Vía pavimento rígido
1.5
Vía pavimento flexible
1.3
Vía pavimento adoquinado y otro
1.2
Vía sin pavimentar
1.0
2º. DENEGAR las pretensiones de la demanda en lo restante.
ANTECEDENTES
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de simple nulidad, el demandante formuló las siguientes pretensiones:
“Se demanda la nulidad del Artículo Segundo del Acuerdo No. 003 de Febrero 28 de 2006 que modificó el artículo 246 del CÓDIGO DE RENTAS DEL MUNICIPIO DE YOPAL (Acuerdo No. 013 de 2004)”.
NORMAS VIOLADAS
El demandante invocó como normas violadas las siguientes:
Constitución Política: artículos 4, 287, 313 [4], 338 y 363.
Ley 136 de 1994: artículo 32 [7]
Ley 142 de 1994: artículos 24.1 y 25
Decreto 1469 de 2010: artículo 12, parágrafo 1.
CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Incompetencia de la autoridad territorial para la fijación del tributo.
El demandante precisó que no existe norma que autorice el gravamen denominado excavación de espacio público, ni norma expedida por el Congreso que determine como hecho gravado la excavación del espacio público.
Adujo que no es posible la creación del tributo señalado en el artículo 246 del Estatuto Tributario Municipal, modificado por el artículo segundo del Acuerdo No. 003 de 2006.
Señaló que el Municipio de Yopal no contó con autorización legal para la creación del tributo. Que así lo demuestra el Acuerdo 003 de 2006, pues las normas citadas como fundamento (artículos 313 numeral 4, 317 y 362 de la Constitución Política y legales, en especial la conferida por los numerales 7 y 10 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994) ninguna refiere tal autorización.
No existe facultad de los municipios para establecer tributos por excavación del espacio público.
Precisó que desde el año 1994 las entidades territoriales no tienen autorización para establecer el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas, por las siguientes razones:
Que el artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986 concedió autorización especial a los concejos municipales para crear libremente el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas.
Además, que el literal c) del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986 fue derogado en forma expresa por el artículo 186 de la Ley 142 de julio 11 de 1994.
En consecuencia, señaló que el Estatuto General de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994), derogó en forma expresa la autorización de creación del impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas, que se había concedido a los municipios colombianos.
Por otra parte, anotó que la licencia de intervención del espacio público, se encuentra expresamente regulada en el Decreto 1469 de 2010, y no prevé el pago de tarifa, por lo que no es viable que el Municipio de Yopal imponga el pago previo de un tributo para el trámite de una licencia que no existe en el ordenamiento jurídico.
LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El apoderado del Municipio de Yopal contestó la demanda en los siguientes términos:
Señaló que la Ley 388 de 1997 y el Decreto 1469 de 2010 prevén que es procedente el trámite de la licencia de intervención o excavación en el espacio público.
Que el numeral 2 del literal b) del artículo 13 del Decreto 1469 de 2010 exceptúa de la obligación de solicitar la licencia de intervención de espacio público, únicamente a quien vaya a realizar obras que deban adelantarse como consecuencia de averías, accidentes o emergencias, cuando la demora en su reparación pueda generar daños en bienes o personas, lo que sugiere que la licencia de excavación tiene sustento y está vigente.
Además que si bien el artículo 233 del Decreto Ley 1333 fue derogado por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, las normas posteriores como lo son la Ley 388 de 1997 y sus decretos reglamentarios autorizan la exigencia de la licencia de excavación o intervención.
Por otra parte anotó que la exigencia de la licencia de excavación, además de ser obligatoria, dada su naturaleza preventiva, se convierte en una herramienta importante para el desarrollo urbano dentro del marco de la planeación y el ordenamiento.
En cuanto a la legalidad de la tarifa, señaló que el artículo 246 del Estatuto de Rentas obedece a lo señalado en los artículos 287, 313 y 338 de la Constitución Política, según los cuales las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los tributos.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo del Casanare declaró la nulidad parcial de la norma acusada.
Los fundamentos de la decisión se resumen así:
El literal c) del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986 autorizó a los municipios para cobrar un impuesto por dos actividades parecidas, en cuanto son formas de intervención de un bien público, como lo es el subsuelo, a saber: i) excavarlo para cualquier propósito y ii) utilizarlo, lo que supone una afectación de relativa continuidad en el tiempo.
Ese impuesto está derogado por expreso mandato del artículo 186 de la Ley 142 de 1994.
Por otra parte, según el artículo 338 de la Constitución Política, el sistema y el método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer su reparto deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Ninguno de los preceptos que ofreció la Administración como supuesta habilitación legal para cobrar la tasa contiene “el sistema y el método para definir tales costos y beneficios”, entendida dicha referencia a aquellas y la forma de hacer el reparto, a las contribuciones; nótese que el citado aparte del artículo 338 de la Constitución Política tiene que armonizarse con el numeral 4 del artículo 313 ib, en el que se encuentra el límite a la autonomía de los entes territoriales para establecer cualquier tipo de tributos, todos ellos, con sujeción a una ley de habilitación que se echa de menos en el caso concreto.
EL RECURSO DE APELACIÓN
El Municipio de Yopal recurrió la sentencia del Tribunal. Los argumentos de apelación se resumen así:
La Ley 388 de 1997 y el Decreto 1469 de 2010 prevén que es procedente y por demás necesario el trámite de la licencia de intervención o excavación en el espacio público.
El literal b) del numeral 2 del artículo 13 del Decreto 1469 de 2010 exceptúa de la obligación de solicitar la licencia de intervención de espacio público, únicamente a quien realice obras que deban adelantarse como consecuencia de averías, accidentes o emergencias cuando la demora en su reparación pudiera ocasionar daños en bienes o personas, lo que sugiere que la licencia de excavación tiene sustento y está vigente.
La Ley 810 de 2003, que modificó los artículos 103 y 104 de la Ley 388 de 1997, en materia de sanciones urbanísticas, decretó, respecto de la intervención u ocupación con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones de los parques públicos, zonas verdes y demás bienes de uso público, o en áreas que formen parte del espacio público y que no tengan el carácter de bienes de uso público, sin contar con la debida licencia o contraviniéndola, multas sucesivas que oscilarán entre doce (12) y veinticinco (25) salarios diarios vigentes por metro cuadrado de intervención u ocupación, sin que en ningún caso la multa supere los 400 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986 fue derogado en forma expresa por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, normas especiales posteriores como la Ley 388 de 1997 y sus decretos reglamentarios autorizaron la exigencia de la licencia de excavación o intervención.
Si bien la licencia no se denominó de “intervención” como lo señalan las referidas normas, sino que la norma demandada la tituló como “licencia de excavación”, lo cierto es que en derecho las figuras no son por el nombre que se les ponga, sino por su esencia, y analizado el caso concreto resulta que el...
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