Sentencia nº 25000-23-41-000-2016-00404-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 4 de Mayo de 2017
| Fecha | 04 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación n úmero: 25000-2341-000-2016-00404-01
Actor : E.F.G. Y OTROS
Demandado: M.M.C. DUQUE
Asunto: Nulidad Electoral- Fallo
Procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por los señores C.R.T., H.E.C.G., E.F.G.R. y P.A.T.V., contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2016, a través de la cual la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de las demandas acumuladas presentadas con el propósito de obtener la nulidad del acto por medio del cual se eligió al señor M.M.C.D. como personero del municipio de Zipaquirá.
ANTECEDENTES
1. Expediente 25000-23-41-000-2016-00404-00
1.1. Pretensiones
En la demanda, el actor solicitó lo siguiente:
“PRIMERA: Se declare la nulidad de la Resolución No. CM-01 de 10 de enero de 2016, por medio de la cual el Concejo Municipal de Zipaquirá, nombra en el cargo de personero municipal de Zipaquirá al doctor M.M.C. DUQUE C.C. 86.041.439 de Villavicencio, para el periodo comprendido entre el año 2016 a 2020.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior se dejen sin efecto todos los actos de posesión que se hayan ejecutado con ocasión de la elección para el para el (sic) cargo de personero municipal de Zipaquirá, materializada en la Resolución No. CM-01 de 2016 (sic)
TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad de la Resolución No. CM-01 de 10 de enero de 2016, se ordene al Concejo Municipal de Zipaquirá, adelantar nuevamente el concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Zipaquirá, bajo los parámetros establecidos en la Ley 1551 de 2013 y las demás normas que regulen la materia y en especial bajo los principios de transparencia y buena fe.”
1.2. Hechos
El actor expuso varios hechos, pero los relacionados con la controversia aquí planteada son los siguientes:
Indicó que mediante la Resolución MD-97 del 12 de noviembre de 2015, el Concejo Municipal de Zipaquirá convocó y estableció las reglas para adelantar el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Zipaquirá, y autorizó a la mesa directiva de esa colegiatura para adelantar dicho proceso de manera directa e indelegable.
Señaló que cumplida la fase de convocatoria, el 9 de diciembre de 2015 se publicó la lista definitiva de admitidos que arrojó un total de 47 aspirantes al cargo, a quienes se les citó para la prueba escrita.
Precisó que los señores H.E.C.G. y C.R.T. (demandantes), participaron en la convocatoria en mención.
Sostuvo que el 13 de diciembre de 2015 se llevó a cabo la prueba escrita de conocimientos. Dicha prueba fue elaborada por un profesional del derecho contratado por el Concejo Municipal de Zipaquirá.
Adujo que la mencionada prueba escrita fue concebida sin la técnica para un concurso de méritos, no fue idónea para establecer las competencias de los aspirantes, y se apartó de los lineamientos que estableció el Departamento Administrativo de la Función Pública, al indagar sobre aspectos desatinados como la fecha de fundación del municipio o los números de algunas sentencias de la Corte Constitucional.
Señaló que sólo aprobó el señor M.M.C.D. (demandado), con un total de 74 puntos sobre 100, lo que generó una serie de reacciones entre los demás participantes, al punto de solicitar la intervención de la Procuraduría Provincial y la Personería de Zipaquirá.
Afirmó que mediante la Resolución MD-116 del 18 de diciembre de 2015 fueron resueltas varias reclamaciones en el sentido de modificar algunos aspectos relacionados con el cronograma de actividades de la convocatoria.
Señaló que, en desarrollo de lo anterior, el 22 de diciembre de 2015 se publicó la lista definitiva de resultados de la prueba, en la que se ratificó que sólo aprobó el señor M.M.C.D., quien fue citado a presentar la prueba de competencias laborales el 23 de diciembre de 2015.
Indicó que la Mesa Directiva del Concejo de Zipaquirá resolvió adelantar la mencionada prueba por intermedio de la empresa Outsourcing Multiservicios Integrales Ltda., sociedad que no cumple con los requisitos para adelantarla, por cuanto, según la revisión en el sistema electrónico de contratación SECOP, ha celebrado diferentes contratos con el municipio tendientes a la prestación de servicios no calificados, como mano de obra, y personal doméstico, aseo y cafetería.
Precisó que una vez publicados los resultados de las pruebas de competencias laborales, no se fijó un espacio para reclamaciones, lo que denota la mala fe del Concejo Municipal, quienes ya sabían que adelantarían el proceso con el concursante de su predilección.
Agregó que, surtidas las demás etapas del concurso, se publicó la lista de elegibles conformada solamente por el señor M.M.C.D., quien finalmente fue elegido personero municipal para el periodo 2016-2020, en sesión del 10 de enero de 2015 y a través de la Resolución CM-01 de 2016.
1.3. Normas violadas y concepto de la violación
El demandante afirmó que la expedición del acto acusado violó los artículos 13 y 29 de la Constitución Política; 35 de la Ley 1551 de 2012; 2.2.27.1, 2.2.27.4, 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015 y 23 del Decreto 1227 de 2005.
Como primer cargo expuso que el acto de elección demandado fue expedido de manera irregular, con falsa motivación, con desviación de las atribuciones propias de la Corporación que lo profirió y con infracción de las normas en que debía fundarse.
Al respecto, señaló que la prueba de conocimientos no fue concebida con el propósito de apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes, puesto que las preguntas indagaron sobre temas como la fecha de la fundación prehispánica del municipio, apartes de estrofas de su himno, los metros cúbicos para el mínimo vital de agua consignados en un acuerdo del Concejo Municipal, entre otros.
Precisó que en la convocatoria nunca se hizo precisión acerca de los parámetros sobre los que se construiría la prueba de conocimientos, ni de los instrumentos de evaluación y calificación, además que nunca se publicaron los ejes temáticos sobre los que se desarrollaría.
Adujo que el Concejo de Zipaquirá, de manera irregular, delegó en un funcionario de la administración la realización de la prueba de conocimientos, lo que se apartó del sentido del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.
Sostuvo que, de manera previa al inicio de la prueba escrita, el secretario general del Concejo de Zipaquirá, en cuyo poder estaban los exámenes, informó a los aspirantes que los mismos fueron concebidos por un reconocido profesor universitario, y que el material documental le había sido entregado horas antes del inicio de la prueba, razón por la que nadie conocía su contenido.
Agregó que, no obstante la anterior afirmación, con ocasión de una reclamación, la Mesa Directiva del Concejo de Zipaquirá informó que el examen fue desarrollado por esa dependencia y una comisión accidental, y en una comunicación posterior informó que en la elaboración de la prueba intervinieron las referidas Mesa Directiva y comisión accidental, y el secretario jurídico de la Alcaldía Municipal, según consta en el oficio OP-06-2016 de enero de 2016.
Frente a tal circunstancia, afirmó que la entidad demandada intentó a todas luces esconder la verdad acerca de la identidad e idoneidad de quienes elaboraron la prueba de conocimientos, lo que resulta lesivo del debido proceso.
Precisó que según la Resolución MD-97 de 2015 (convocatoria), la Mesa Directiva del Concejo de Zipaquirá debía adelantar en forma directa e indelegable el proceso de selección del personero municipal, no obstante tal premisa no se cumplió por cuanto la elaboración de la prueba de conocimientos se delegó en un funcionario de la administración central, quien no era competente para tal propósito.
Expuso que conforme al artículo 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015, los concejos municipales pueden celebrar convenios interadministrativos con órganos especializados para adelantar el concurso, sin embargo esta recomendación no fue acogida por la mencionada colegiatura, según consta en el acta de sesión ordinaria del 5 de noviembre de 2015.
Advirtió que se desconoció el derecho al debido proceso de los concursantes que no aprobaron la prueba de conocimientos, comoquiera que, al momento de las reclamaciones, no se les permitió acceder a los exámenes ni a la cartilla de respuestas, lo que era esencial para la reclamación, máxime por cuanto, ante la gran cantidad de preguntas abiertas, era necesario conocer el concepto de la persona que elaboró la prueba.
Adujo que no se aplicaron las condiciones mínimas de seguridad y cadena de custodia de las pruebas escritas, y que dicho material estaba en poder del secretario general del Concejo de Zipaquirá, en una carpeta, sin incluirlos en bolsas de seguridad selladas, además que no se solicitó a cada concursante firmar el respectivo examen o estampar la huella digital.
Agregó que la etapa de evaluación de competencias laborales que se adelantó con el concursante M.M.C.D. también presentó irregularidades, toda vez que la Mesa Directiva nuevamente efectuó una delegación ilegal al acudir a la empresa Outsourcing Multiservicios Integrales Ltda., que no reunía los requisitos para adelantar de manera idónea esta etapa, por cuanto su actividad consiste en la provisión de personal no calificado para actividades como el servicio doméstico, aseo y cafetería, y no tiene experiencia en la evaluación de competencias laborales de un cargo como el de personero municipal, que es la exigencia del artículo 16 del Decreto 785 de 2005.
Añadió que el Concejo de Zipaquirá nunca informó que para adelantar esta etapa se llevaría a cabo la delegación antes mencionada, y...
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