Sentencia nº 25000-23-36-000-2017-00224-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 2 de Mayo de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699165797

Sentencia nº 25000-23-36-000-2017-00224-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 2 de Mayo de 2017

Fecha02 Mayo 2017
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00224-01 (AC)

Actor: C.A.P.L.

Demandado: FISCALÍ A GENERAL DE LA NACIÓN

Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la directora jurídica de la Fiscalía General de la Nación contra la providencia de 27 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección tercera), que accedió al amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso al ejercicio de cargos públicos del actor.

ANTECEDENTES

1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 29).El señor C.A.P.L. presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso al ejercicio de cargos públicos, presuntamente vulnerados a este por el señor Fiscal General de la Nación.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene al accionado «[…] realizar el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para el siguiente empleo [dentro de la] Convocatoria 004-2008 Grupo 03 - Profesional de Gestión II […]», con preferencia en la ciudad de Medellín (Antioquia).

1.2 Hechos. Relata el demandante que luego de inscribirse y superar las pruebas previstas dentro de la convocatoria 4-2008 del concurso de méritos para proveer uno de los cargos de «Profesional de Gestión II» del grupo 3 del área administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación, ocupó el puesto 190, «[…] quedando como elegible […] Según Acuerdo 028 de 2015 […]» de la comisión de la carrera especial de ese organismo estatal.

Que el 6 de marzo de 2013, la Fiscalía General de la Nación formuló ante el Consejo de Estado consulta «[…] Sobre la Conformación y uso de los Registros definitivos resultantes del concurso público de méritos iniciado en el año 2008», la cual fue decidida a través de «[…] Concepto No 2158 […] donde […] dejo [sic] claro que las bases del concurso son inmodificables. Y que los concursantes se tenían que nombrar asi [sic] existirá [sic] provisional y que estos provisionales se protegerían sin vulnerar los derechos de los concursantes que ganaron».

Arguye que aunque el 13 de julio de 2015 se publicó la lista de elegibles de la convocatoria 4 de 2008, «[…] han pasado más de 16 meses, sin que se haya pronunciado la Fiscalía, ni se [l]e haya realizado el estudio de seguridad, ni se […] haya comunicado [su] aceptación en periodo de prueba, a pesar que existen concursantes que no aceptaron el nombramiento», lo que desconoce el artículo 40 del Decreto 20 de 2014, según el cual «El nombramiento en periodo de prueba debe producirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles […]».

Que «En diferentes ocasiones h[a] llamado a la FGN [Fiscalía General de la Nación] a solicitar información respecto a la demora en el concurso, que [l]e informen cuantos [sic] concursantes de los registros de elegibles de [su] interés no han aceptado los cargos […] para que […] realicen [su] nombramiento y que cuando [sic] va a ser y la excusa que siempre sacan es que ellos tiene[n] […] dos años para realizar los nombramiento[s] […]».

Afirma que al haber ocupado el puesto 190 en la mencionada convocatoria 4 de 2011, tiene el «[…] derecho a […] se[r] nombr[ado] en el cargo […] teniendo en cuenta que varios concursantes no [los] han aceptado […] (40 a fecha de diciembre de 2016 […]».

1.3 Contestación de la acción.El señor Fiscal General de la Nación (ff. 150 a 160), por intermedio de la directora jurídica de ese órgano estatal, solicita negar las pretensiones invocadas, ya que «[…] no ha vulnerado ni amenazado […] derechos fundamentales. Ello, teniendo en cuenta que [el actor] ocupó el puesto 190 de la convocatoria 004 de 2008, Profesional de Gestión II, Grupo 3 para la cual solo se ofertaron 161 cargos […] Por lo tanto, no se encuentra en el orden de elegibles para ser nombrado en periodo de prueba respecto de dicho cargo, incluso teniendo en cuenta la movilidad que ha sufrido la lista de elegibles por la revocatoria de 25 nombramientos realizados».

Que «[…] no ha omitido su deber de proveer los cargos de Profesional de Gestión II, Grupo 3 convocatorias [sic] 004 de 2008, por cuanto […] a la fecha se han realizado 161 nombramientos en periodo de prueba, que corresponden a todos los cargos ofertados […], de los cuales 54 de ellos fueron realizados el pasado 10 de febrero de 2017. Vale decir, que se han revocado 25 nombramientos por causas ajenas a la Entidad, entre las cuales se circunscriben la imposibilidad en la notificación de las personas, el rechazo a los cargos por razones personales, entre otras».

1.4 Comoquiera que con auto de 16 de febrero de 2017 (admisorio), el a quo ordenó a la autoridad accionada «[…] pon[er] en conocimiento de los participantes de la Convocatoria Nº 004 de 2008, Grupo 3, profesional de Gestión II […] la presente acción constitucional, para que si a bien lo tienen intervengan en la misma» (ff. 138 a 140), se presentaron al expediente los siguientes escritos:

1.4.1 El señor H.A.A.L. (f. 144) arguye que a pesar de que ocupó el puesto 110 dentro de la convocatoria 4 de 2008, el demandado ha «[…] dilatado [su] nombramiento, aduciendo que está […] agotando en estricto orden descendente […]» el registro de elegibles, situación que afecta su derecho constitucional fundamental al trabajo.

1.4.2 El señor J.A.P.Q. «coadyuva» la presente acción (ff. 174 y 175), al estimar que el puntaje que obtuvo dentro de concurso de méritos tendiente a proveer los empleos de profesional de gestión II de la Fiscalía General de la Nación, es suficiente para ser nombrado.

1.4.3 El señor Ó.D.H.V. manifestó coadyuvar la acción constitucional de la referencia, para lo cual informa que pese a estar en el puesto 163 del registro de elegibles y ser revocados 85 nombramientos de los aspirantes que lo anteceden, no ha sido vinculado.

1.5Providencia impugnada (ff. 197 a 213). Mediante sentencia de 27 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección tercera) accedió al amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso al ejercicio de cargos públicos y ordenó «[…] a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - SUBDIRECCIÓN NACIONAL DE APOYO A LA COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL, que […] continúe con el agotamiento de la lista de elegibles resultante de la Convocatoria 004 del 2008, para proveer los cargos que [se] encuentran vacantes, o que a futuro asuman tal condición con ocasión de la no aceptación de nombramientos u otras situaciones administrativas y según corresponda, [y] atendida la movilidad que ello genere al interior de la lista de elegibles se nombre en periodo de prueba al señor C.A.P.L., en el cargo para el cual concursó, Profesional de Gestión II, Grupo 3».

Para ello, adujo que «Sin perjuicio [de] que sea cierto que conforme a la convocatoria los nombramientos en periodo de prueba se realizan de [la] lista de elegibles, en estricto orden descendente, iniciando con quienes ocupan los primeros puestos, […]la interpretación razonable y pro efectividad de la lista de elegibles, garantizando el acceso a la carrera administrativa, es proveer una vez quede en firme el Acto Administrativo que integra la lista, la totalidad de los cargos ofertados, para el caso en concreto los ciento sesenta y un (161) […], y continuar agotando[la] […] según se presente no aceptación o revocatoria de alguno de los mismos».

1.6La impugnación. Inconforme con la decisión adoptada, la señora directora jurídica de la Fiscalía General de la Nación la impugnó (ff. 217 a 224), al considerar que el a quo no tuvo en cuenta que «[…] el actor tiene una mera expectativa sobre su derecho de nombramiento, si se tiene en cuenta que […] ocupó el puesto 190 de los 161 que fueron ofertados para el cargo de Profesional de Gestión II, e incluso, si se tiene en cuenta los 25 nombramientos revocados por la Entidad, el accionante no alcanza el umbral requerido para efectuar el nombramiento en periodo de prueba. En la actualidad, la Entidad se encuentra adelantando la debida actualización de la lista de elegibles producto de factores de movilidad […], por lo cual, proceder a continuar con el agotamiento de la lista de elegibles en un término de cuarenta y ocho (48) horas, ocasionaría mayores traumatismos a todo el concurso de 2008».

Agrega que «[…] si se realizara el nombramiento de las 1716 personas que se encuentran en la lista de elegibles para ocupar los cargos ofertados en el concurso de 2008, esto supondría […] la desvinculación de aquellas […] que se encuentran actualmente ocupando los cargos ofertados en provisionalidad. Todo esto afectaría el normal funcionamiento del área administrativa y financiera, causando un traumatismo en las labores de la Entidad», máxime cuando se «[…] debe[n] respetar los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, otorgándoles a estos un trato preferencial como acción afirmativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Política».

CONSIDERACIONES

2.1 Competencia. En virtud del artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, esta Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación.

2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de...

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