Sentencia nº 76001-23-31-000-2005-02919-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 27 de Abril de 2017
| Fecha | 27 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02919-01 ( AG) REV
Actor: A.R. ÁNGEL Y OTROS
Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI - EICE - ESP
En virtud de lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, decide la Sala la procedencia de las solicitudes presentadas por los abogados G.A.P.C., J.A.P.C. y L.T.T., para la revisión eventual de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - Sala de Descongestión, adicionada por la sentencia complementaria No. 001 del 9 de marzo de 2012 de la misma Corporación, que confirmó la providencia dictada por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cali, el 12 de octubre de 2010, dentro de la acción de grupo de la referencia.
I-. ANTECEDENTES
I.1. Mediante escritos presentados el 25 de abril de 2005; el 25 de julio de 2005; el 7 de junio de 2006; el 15 de marzo de 2007; y el 4 de abril de 2006, 136 personas que, a su vez, integran cinco grupos de demandantes, presentaron sendas demandas de acción de grupo ante la Oficina Judicial de la Administración Judicial Seccional Cali (Valle del Cauca), en contra de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI EICE ESP (en adelante EMCALI EICE ESP).
I.2. Dicha acción constitucional tenía como finalidad obtener el reconocimiento y el pago de la indemnización de los perjuicios ocasionados con motivo del cobro obligatorio del 2% sobre la facturación correspondiente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios (energía, agua y teléfono) a los usuarios de la ciudad de Cali, con destino al Fondo de Capitalización Social creado por esa empresa; valor cobrado sin la autorización de los mismos, desde la segunda quincena del mes de febrero de 2005. Consideran los demandantes que esta situación vulnera, ostensiblemente, los preceptos constitucionales concernientes a la libertad contractual y al derecho de asociación.
II-. PRETENSIONES
El grupo de actores elevó las siguientes pretensiones:
“[…] PRIMERO.- Que se declare legalmente responsable a EMCALI EICE ESP de los daños y perjuicios causados a los demandantes y a los demás miembros del grupo por el cobro del 2% de la facturación como aporte al Fondo de Capitalización de EMCALI EICE ESP, sin autorización, desde el mes de marzo de 2005.
SEGUNDO.-.Como consecuencia de la declaratoria anterior se condene a EMCALI EICE ESP a la devolución de los dineros recaudados en esas condiciones desde el mes de marzo de 2005 y hasta el último pago efectivo realizado.
TERCERO.- Se ordene a EMCALI EICE ESP a devolver o abonar en la cuenta de cada usuario el monto de los intereses corrientes que hubieren sido generados por los dineros cobrados a los usuarios, desde que se efectúo el pago de la tarifa hasta la fecha de devolución de los aportes.
CUARTO.- Se condene a EMCALI EICE ESP al pago de los perjuicios materiales y los intereses de mora a partir de la ejecutoria de la sentencia.
QUINTO.- Se condene en costas a la entidad demandada.
SEXTO.- Se ordene el pago de los montos establecidos en el artículo 65 de la Ley 472 de 1998.
SEPTIMO.- Que se señale que los beneficiarios ausentes del proceso puedan reclamar dentro de los 20 días siguientes a la publicación de la sentencia ejecutoriada el valor que les corresponda como indemnización.
OCTAVO.- Que se establezca como requisito para cumplir los beneficiarios de la sentencia haber aportado el 2% de la facturación con destino al Fondo de Capitalización de EMCALI EICE ESP.
NOVENO.- Para los apoderados se pide sea condenada EMCALI EICE ESP al pago de los honorarios de abogado en un monto del 10% de la indemnización obtenida por cada uno de los miembros del grupo que no hayan tenido representación judicial, de acuerdo al artículo 65 de la Ley 472 de 1998 […]”.
III-. HECHOS
Los hechos en los que se fundamentó la demanda de acción de grupo, en síntesis, fueron los siguientes:
“[…] 1) El Gobierno Nacional, en el Plan de Desarrollo o Ley 812 de 2003, en sus artículos 13 y 131, posibilitó la creación de Fondos de Capitalización Social al interior de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
2) En el Convenio de Ajuste Financiero, Operativo y Laboral para la Reestructuración de Acreencias de Emcali, suscrito en Mayo 5 de 2004, se acordó crear, como en efecto se hizo, el Fondo de Capitalización Social de Emcali.
3) El numeral 3.2.6 del precitado Convenio, prevé la participación con aportes al Fondo de Capitalización Social a la tasa del 2% del valor de la factura causado en el mes.
4) Mediante petición presentada desde Octubre de 2004, los aquí poderdantes y no poderdantes, le han expresado por escrito a la entidad Emcali E.I.C.E. E.S.P., entre otros puntos, la voluntad indeclinable de no querer aportar al Fondo de Capitalización Social de Emcali, por considerar que el aporte es voluntario, y si se torna obligatorio, se convertiría en un impuesto que no tiene soporte legal.
5) Como respuesta a lo anterior, Emcali ha manifestado que el aporte al Fondo de Capitalización Social, es una política del Gobierno Nacional, contemplada en la Ley 812 de 2003 o Plan de Desarrollo Nacional, sin entrar a considerar o sin responder que el 2% es o no un impuesto o si es voluntario u obligatorio.
6) Contra la respuesta anterior, un número aproximado de mil quinientos Usuarios de servicios públicos prestados por Emcali, presentaron recursos de Reposición y en subsidio Apelación, éste último ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El primero de ellos fue resuelto en forma desfavorable, mientras que el segundo, hasta la fecha, se encuentra pendiente de resolverse.
7) El 14 de enero de 2005, por intermedio de Mandatario, se invocó ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Silencio Administrativo Positivo en favor de varios miles de usuarios que no tuvieron respuesta de la Petición presentada en Octubre de 2004, los que supuestamente fueron notificados por Edicto, sin que hasta la fecha de presentación de ésta demanda se haya decidido tal petición.
8) En la facturación del mes de Febrero de 2005, Emcali anexó un F. para la Inscripción de Usuarios Aportantes ante el Fondo de Capitalización Social de Emcali, para que fuese diligenciado por todos los suscriptores y usuarios de Emcali.
9) En respuesta a la solicitud de inscripción ante el Fondo de Capitalización de Emcali o en respuesta al formulario señalado anteriormente, miles de Usuarios de Emcali, manifestaron nuevamente, que no querían ser Usuarios- Aportantes, al Fondo de Capitalización Social de Emcali.
10) Sin importar lo manifestado expresamente por escrito, por miles de Usuarios de los servicios públicos prestados por Emcali, amén de las Marchas pacíficas de los mismos usuarios, en Agosto 11 de 2004, Febrero 10 y 23 de 2005, de las que pueden dar fé las autoridades de policía y los Miembros del Comité de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios de Santiago de Cali; sin importar que el recurso de apelación de aproximadamente 15000 personas no haya sido resuelto y sin importar que el trámite del Silencio Administrativo Positivo, interpuesto por varios miles de Usuarios mal notificados, no haya sido resuelto, la mencionada entidad, en la facturación del mes de marzo de 2005, incluyó el cobro del 2% sobre la base de los consumos o valor de la factura, por los servicios públicos de Energía, Acueducto, Alcantarillado y Telefonía […]”.
IV-. INTERVENCIÓN DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI
EMCALI EICE ESP
IV.1. Las Empresas Municipales de Cali “EMCALI” EICE ESP, por intermedio de apoderada judicial, contestaron la demanda, manifestado que se oponían a todas y cada una de las pretensiones de la misma, por cuanto consideraron que carecían de fundamento fáctico, en razón a que la Ley 472 de 1998 establece, respecto a la acción de grupo, la preexistencia de condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para el grupo de personas demandantes; y la necesidad de resarcir daños o perjuicios por violación a derechos o intereses colectivos; situación que para el caso en particular, no se configuró en la medida en que EMCALI - EICE - ESP, ha dado cumplimiento a la normatividad que regula la prestación del servicio y, por tanto, estiman que no ha violado derecho colectivo alguno .
IV.2. En ese orden de ideas, el apoderado judicial indicó que se debía declarar la improcedencia de la acción, toda vez que dentro del libelo se pretende probar el daño individual o colectivo, pero no se ataca la legalidad, validez o eficacia del procedimiento para la implementación del Fondo de Capitalización Social de EMCALI y su inclusión dentro del contrato de condiciones uniformes, suponiendo perjuicios eventuales como consecuencia de las cláusulas accidentales del contrato. Por tanto, señaló que la única forma de lograr la supresión del daño permanente alegado por los actores en la demanda, sería dejando sin valor y efectos el contrato, situación que dentro del presente asunto no ocurrió, por lo que no se puede pretender anular la validez del Fondo de Capitalización Social de EMCALI, a través de una acción de grupo.
IV.3. Así las cosas, propuso las excepciones de: “ inexistencia de violación al interés colectivo”, “inexistencia del daño”, “ ausencia de derecho subjetivo” e “improcedencia de la acción de grupo”.
V-. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
V.1. Mediante providencia de 12 de octubre de...
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