Sentencia nº 68001-23-33-000-2017-00234-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 26 de Abril de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699166681

Sentencia nº 68001-23-33-000-2017-00234-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 26 de Abril de 2017

Fecha26 Abril 2017
EmisorSECCIÓN QUINTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00234-01 (AC)

Actor : G.M.C.S.

Demandado : CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA -CONSEJO SECCIONAL DE SANTANDER Y OTROS

Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 9 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual, negó el amparo invocado en la acción.

ANTECEDENTES

1. La tutela

La señora G.M.C.S. presentó acción de tutela, el 24 de febrero de 2017, contra el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de S.G., pues considera que al removerla del cargo de O.M., que ostentaba en provisionalidad, vulneran sus derechos a la salud, a la vida digna, al mínimo vital y al trabajo.

1.1. Hechos y fundamentos de la acción

La Sala resume los hechos relevantes de la acción de la siguiente manera:

a) La tutelante se encuentra en carrera judicial en el cargo de Escribiente Grado 6, en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de S.G..

b) Desde el año 2012, viene desempeñando en provisionalidad en el cargo de O.M. del mencionado juzgado.

c) Afirmó que, previendo la llegada de lista de elegibles al Despacho, producto del concurso de méritos correspondiente, se hizo presente en la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, donde en forma verbal y por escrito le informó al señor P. de la misma, su situación laboral y de salud, le puso en conocimiento que volviendo a su cargo en propiedad (Escribiente grado No. 6) tendría una rebaja sustancial en sus ingresos, lo que afecta su mínimo vital; concluyendo en el escrito y en la conversación que sostuvo, que existían jurisprudencias que amparan a quienes se encuentran en el Retén Social, siendo citadas en el mencionado documento. Petición que le fue negada.

d) Igual solicitud elevó al Juez Segundo Penal del Circuito de S.G., en su condición de nominador; quien mediante Resolución No. 4 de 22 de febrero de 2017, declaró no viable la petición de mantenerla en provisionalidad en el cargo de O.M., pues debe prevalecer el nombramiento en propiedad de quien ganó el concurso de méritos y al no haberse probado la condición de prepensionada, como ella lo afirmó, por no cobijarla el retén social, ni al ponerse en peligro o vulnerarse su mínimo vital.

e) Alegó la tutelante que, se vulneran los derechos indicados, pues al removerla del cargo que ostentaba en provisionalidad, se desmejoran sus ingresos y con ello se va afectar aún más su estado de salud, pues desde el primer semestre de 2009, se le diagnosticó cáncer de mama derecha, por lo que en su consideración, se encuentra en estado de vulnerabilidad «…por la afectación de mi salud en razón de padecer una enfermedad catastrófica como el cáncer de seno…».

f) Por otro lado, consideró que es beneficiaria del denominado Retén Social, toda vez que su edad como requisito para solicitar la pensión se cumple el día 12 de abril de 2017, fecha en la cual arribará a los 57 años; por lo que puede apreciarse que también es vulnerante a sus derechos; el que se pretenda descenderla a un cargo inferior al que ostenta (O.M., porque ineludiblemente tendría un ingreso por pensión muy inferior al que en la actualidad devenga; en la práctica atentándose también en contra de su mínimo vital a futuro.

1.2. Pretensión constitucional

Con la presente acción, la señora C.S., realizó las siguientes peticiones:

«PRIMERO: Declaren los Honorables Magistrados, que tanto el Consejo Superior de la Judicatura-Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, como el señor Juez Segundo Penal del Circuito de S.G., han violado derechos fundamentales, como el de la salud el de una vida digna (art. 11 C. P), Mínimo Vital, derecho al Trabajo.

SEGUNDO: Como consecuencia, ordénese al Señor Juez Segundo Penal del Circuito de S.G., se abstenga de posesionar a la D.L.A.J. en el cargo que yo actualmente ocupo, indicándose además que la Suscrita permanezca en él {sic}, hasta tanto se haga una reubicación en cargo igual al que se ostenta en la actualidad.

TERCERO: De no ordenarse lo precisado en el numeral anterior ordénese al Consejo Superior de la Judicatura-Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander- reubique a la suscrita en un cargo igual al que ostenta dentro del circuito de S.G. o en su defecto en el del S. en aras de no desmejorar las condiciones de vida de que en estos instantes gozo residiendo desde mi nacimiento en S.G.».

2. Trámite de instancia

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 27 de febrero de 2017, admitió la tutela, ordenó notificar como demandados a los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura y de la Seccional de Santander, así como al Juez Segundo Penal del Circuito Judicial de S.G..

Por tener interés como tercera dispuso vincular a la señora L.A.J.A., quien se encontraba en turno para ocupar el cargo de oficial mayor de la lista de elegibles conformada, a partir de concurso de méritos para tal fin. Finalmente, negó la medida provisional solicitada en la tutela, para que el juzgado mencionado se abstuviera de hacer algún tipo de nombramiento mientras se revuelve la acción constitucional.

Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes participaciones.

3. Intervenciones

3.1. El Juez Segundo Penal del Circuito Judicial de S.G.

Al intervenir indicó que no ha vulnerado derecho alguno, para lo cual explicó que con la Resolución No. 4 del 22 de febrero del 2017, se negó la petición de la tutelante de mantenerla en el cargo de O.M. en provisionalidad.

Lo anterior, por prevalecer el nombramiento que se realizó en carrera al agotarse el concurso respectivo. De igual manera, la accionante no probó su calidad de prepensionada, al no cobijarle el retén social, como tampoco ponerse en peligro ni vulnerarse su mínimo vital y, menos, el derecho a la igualdad material, al permanecer al su cargo de carrera dentro de la Rama Judicial.

Indicó que, como puede verse aquella decisión es susceptible del recurso de reposición, que deberá interponerse y sustentarse en los términos señalados por el CPACA, en su artículo 74; motivo por el cual, hay que tener presente que, la acción de tutela es subsidiaria y no puede suplir los trámites respectivos, como agotar la vía gubernativa.

3.2. El Consejo Seccional de la Judicatura de Santander

Al intervenir solicitó negar la acción de tutela, toda vez que, lo que pretende la accionante es «…la inducción en error…» al juez de tutela, en razón a que no se da la vulneración de derechos alegados.

Para lo cual, explicó que, la facultad nominadora en los cargos del mencionado despacho judicial es del Juez y no del Consejo Seccional de la Judicatura, motivo por el cual, es «…una pretensión, que es IMPROCEDENTE, y constituye un IMPOSIBLE JURÍDICO, en razón a que no se encuentran dentro de las funciones otorgadas a los Consejos Seccionales de la Judicatura las correspondientes a realizar nombramientos o reubicaciones en los Despachos Judiciales…».

Por otro lado, puso de presente que no existe una vulneración al mínimo vital ni al trabajo, pues la actora seguirá laborando en el cargo que ostente en propiedad, como escribiente grado No. 6 de juzgado de circuito, que tiene una asignación básica de $1.077.705 y una bonificación por antigüedad de $1.615.995, para un total mensual de $2.693.700, que posee una diferencia con el de oficial mayor de $548.800.

Por lo que, no se da la mentada vulneración en este aspecto, puesto que la «la Corte Constitucional en la sentencia T-400 de 2009 indicó que, aunque existen diferencias cualitativas en torno al mínimo vital, esto no significa que cualquier variación en los ingresos que una persona recibe acarree una vulneración de este derecho».

Finalmente, manifestó que como quiera que la soportabilidad de las cargas, que se presume debido al salario que recibe como O.M. del Juzgado Segundo Penal del Circuito de S.G., frente al que recibiría al regresar nuevamente al cargo que posee en propiedad no fue desvirtuado por la accionante y que no se avizora el acaecimiento de situación apremiante alguna que requiera la intervención del juez constitucional para evitar su consolidación, por lo que, la presente acción de tutela es improcedente.

De forma subsidiaria solicitó su desvinculación del presente trámite.

3.3. El Consejo Superior de la Judicatura

A través de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, contestó la tutela. Luego explicó el marco normativo y jurisprudencial de los procesos de selección dentro de la Rama Judicial, así como los derechos de los funcionarios designados en provisionalidad.

A partir de lo anterior, indicó que, cuando el nominador procede a nombrar en propiedad a un servidor por las formas legalmente establecidas, el retiro del servidor que se desempeña en provisionalidad, no se está llevando a cabo, como facultad discrecional del este, sino como resultado de un proceso de selección que culminó con todas sus etapas y/o de la existencia de un concepto favorable de traslado, situación ajena e independiente de las particularidades personales que pueden rodear a quien está desempeñando el cargo en provisionalidad.

Por otro lado, puso de presente que revisada la situación particular de la tutelante, «no está protegida por la legislación que regula el retén social de los pre-pensionados, ya que el retiro del servicio no obedece a la liquidación o reestructuración de la entidad para la cual labora».

Por las razones expuestas, solicitó desvincular al Consejo Superior de la Judicatura y a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial por falta de legitimación por pasiva...

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