Sentencia nº 05001-23-33-000-2017-00371-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 20 de Abril de 2017
| Fecha | 20 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
C onsejero ponente : WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 0 500 1 -23- 33 -000-2017-00 371-01 (AC)
Actor: IGNACIO REGENEL BE LEÑO BEGAMBRE
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACI ONAL DE COLOMBIA
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación formulada por el señor I.R.B.B. contra el fallo proferido el 22 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó la acción de tutela.
HECHOS RELEVANTES
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho .
Indicó que ingresó a la Policía Nacional el 17 de febrero de 1997 como estudiante de la Escuela de Policía R.N. de Corozal - Sucre.
Agregó que mediante Resolución 00642 del 24 de febrero de 1998 se graduó como patrullero y posteriormente ingresó al grado de subteniente a través de la Resolución 00936 del 30 de marzo de 2007.
Sostuvo que el Comandante del Departamento de Policía C. profirió la Resolución 121 del 12 de diciembre de 2008, por medio de la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional en el grado de subteniente por facultad discrecional.
Refirió que frente a dicho acto administrativo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. El 20 de junio de 2012, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió fallo en el que declaró la nulidad parcial de la Resolución 121 de 2008 y ordenó su reintegro sin solución de continuidad en la prestación de los servicios.
El 2 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de C. modificó el numeral 4.º y confirmó en todo lo demás el fallo de primera instancia.
Actuaciones posteriores al fallo.
Adujo que fue reintegrado a través de Resolución 06013 del 31 de diciembre de 2015 y fue llamado a realizar curso de ascenso a intendente el cual aprobó, por tal motivo fue ascendido a dicho grado mediante Resolución 05523 del 29 de agosto de 2016, con fecha fiscal del 1.º de septiembre de 2016.
Relató que el 26 de septiembre de 2016 elevó derecho de petición ante el Director de Talento Humano de la Policía Nacional a fin de dar cumplimiento al fallo proferido en el proceso ordinario, en el sentido de que se le reconozca que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios, por tanto se modificara la fecha fiscal del ascenso en el grado de intendente con la de sus compañeros de curso
N. que en Oficio S-2016 2961554/ADEHU-GRUAS-1.10 de fecha 28 de octubre de 2016 se le resolvió de forma negativa su petición, por cuanto considera que la orden del juez no contempla la posibilidad de efectuar su ascenso en la misma fecha que sus compañeros de promoción.
Indicó que sus compañeros de curso S.R.H.S., A.F.A. y J.M.A.C. entre otros, fueron ascendidos al grado de intendente en el mes de septiembre de 2012 e indicó el número y la fecha del acto administrativo por medio del cual se efectuó dicha promoción.
Igualmente, expuso que la Policía Nacional ya ha modificado la fecha fiscal de ascenso, para ello trae como ejemplo la Resolución 003944 del 31 de agosto de 2014 en la que se procedió y transcribe aparte de la misma en la que se resalta los nombres de algunos intendentes y subtenientes que se les modificó la fecha.
I nconformidad.
Consideró que la Policía Nacional le negó la posibilidad de continuar con su proyecto de vida al rechazar su solicitud de ser ascendido al grado de intendente con la fecha fiscal del 10 de septiembre de 2012, por cuanto es la fecha que ostentan sus compañeros de curso.
Agregó que por tal motivo no se ha dado cumplimiento a la sentencia ordinaria que ordenó su reintegro al servicio activo sin solución de continuidad, pues considera que la intención del juez era la de devolver los efectos producto de su desvinculación ilegal del servicio y en ese orden de ideas, poner la cosas al estado que estaría si no se hubiere producido el retiro.
Así mismo, señaló que dicha situación genera un perjuicio irremediable al atentar contra sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, honra, acceso a la administración de justicia y buen nombre.
PRETENSIONES.
Solicitó se amparen los derechos referidos. En consecuencia, solicitó se dé cumplimiento en su totalidad a la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería y el Tribunal Administrativo de C. en el sentido que se le reconozca como fecha fiscal de ascenso a intendente la misma que ostentan sus compañeros de promoción, esto es, el 10 de septiembre de 2012; así mismo, se le reconozca la antigüedad y el orden de prelación en el escalafón de la Policía Nacional.
CONTESTACIÓN AL REQUERIMIENTO
Ministerio de Defensa N acional, Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional (f f. 74 a 100 ) .
Señaló que no se ha conculcado derecho fundamental alguno al señor B.B. pues dio cumplimiento a los fallos judiciales que ordenaron reintegrarlo a un cargo equivalente, similar o de superior categoría al que desempeñaba en la entidad, situación que se materializó mediante la Resolución 06013 del 31 de diciembre de 2015.
Agregó, que respecto a la expresión “sin solución de continuidad al restablecer sus derechos” implica que no ha existido interrupción en la prestación del servicio y así ha ocurrido en el presente caso, pues se le reconoció el período que estuvo fuera de la institución como tiempo de servicio y los respectivos pagos salariales y prestacionales; sin embargo, aclaró que ello no significa per se que pueda escalar en los grados correspondientes a su escalafón, sin cumplir con los demás requisitos establecidos en el Decreto Ley 1791 de 2000 para su promoción.
Sostuvo que el ascenso del tutelante se ha dado con los procedimientos propios que rigen la materia como también ocurrió en su momento con sus compañeros de curso, puesto que el ascenso a un grado superior se genera cuando se cumplen con las condiciones y los requisitos establecidos y no opera de forma automática.
Precisó además que el fallo judicial no ordenó el ascenso del accionante en forma retroactiva al grado que hoy ostenta sus compañeros de promoción policial, como tampoco su situación encaja en las causales referidas en el artículo 9 de la Ley 1279 de 2009 para acceder a ello.
Adicionalmente señaló que contrario a lo manifestado por el accionante, de acceder a su solicitud se estarían vulnerando los derechos fundamentales de sus compañeros de promoción, quienes debieron someterse a los distintos requisitos que exigen los reglamentos internos para lograr escalar en su carrera.
Explicó que según información suministrada por el Jefe de Grupo de la Dirección de Talento Humano no existe registro de los compañeros de curso referenciados por el señor B.B. en el escrito de tutela; así mismo, frente al precedente enunciado que modificó la fecha fiscal señaló que ello obedeció a una orden judicial que dispuso de manera expresa la forma de causación de su ascensos, hecho que difiere del caso objeto de estudio.
Expuso que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad ya que puede acudir ante la jurisdicción contenciosa para demandar el acto administrativo que ordenó el reintegro y así como el acto que dispuso su ascenso al grado de intendente; así mismo, no se cumple con el requisito de inmediatez por transcurrir más de 12 meses después de que fue reintegrado y 5 meses más desde que fue ascendido al grado de intendente con fecha fiscal del 1.º de septiembre de 2016 sin que se evidencie una razón que justifique la tardanza para presentar la acción.
Finalmente, señaló que tampoco acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que torne en procedente el amparo constitucional ya que se encuentra vinculado laboralmente a la Policía Nacional.
Por tanto, solicitó se declare improcedente la presente acción y se denieguen las súplicas.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 22 de febrero de 2017 negó la acción de tutela interpuesta por el señor I.R.B.B..
Para el efecto, señaló que aun cuando la orden de inexistencia de solución de continuidad procura restablecer al máximo los derechos del trabajador como si no se hubiera marginado el servicio, existen limitaciones a ese restablecimiento como lo son las condiciones para ascender y los requisitos dispuestos en los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 1791 de 2000.
Agregó que modificar la fecha fiscal de ascenso contradice la realidad de lo que la ley exigió para lograr la promoción al grado de intendente.
IMPUGNACIÓN
I..R..B.leño B. (ff. 182 a 194).
Manifestó que la expedición de la Resolución 121 de 2008 por parte del Comandante del Departamento de Policía de C. no sólo vulneró sus derechos y sino también los de su núcleo familiar al ser retirado del servicio activo y buscar la manera de sostener a su familia.
Refiere que pese a que fue reintegrado al servicio activo de la Policía Nacional, nuevamente se encuentra perjudicado ya que al declararse en el proceso ordinario la nulidad de la Resolución 121 de 2008, se debía restablecer sus derechos y por tanto, ser ascendido al grado de intendente con fecha fiscal del año 2012 y no del año 2016.
Agregó que desde el año 2012 sus compañeros de curso lograron su ascenso y reclamaron el subsidio de vivienda del cual no se ha podido beneficiar.
CONSIDERACIONES
Competencia .
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente (…)”.
Problema jurídico.
El problema jurídico en esta instancia...
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