Sentencia nº 50001-23-33-000-2015-00667 01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 18 de Abril de 2017
| Fecha | 18 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN
Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 50001 - 23 - 33 - 000 - 2015 -00 667 01 (58461)
Actor: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
Demandado: M.I.M.M. Y SEGUROS DEL ESTADO S.A
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 23 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante el que se rechazó la demanda por falta de jurisdicción.
ANTECEDENTES:
1. La demanda y trámite procesal
1.1. El 14 de diciembre de 2015, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, mediante apoderado judicial, interpuso demanda de controversias contractuales contra M.I.M.M. y Seguros del Estado S.A. para que se declarara el incumplimiento del contrato n.° 20080147 relacionado con proyectos de incentivos forestales y se hicieran efectivas las garantías.
Como pretensiones de la demanda, solicitó que se ordenara (i) la devolución de los valores recibidos con ocasión del citado contrato que ascienden a $704.434.550,00 y, (ii) el pago de la cláusula penal pecuniaria que equivale al diez por ciento (10%) del valor del negocio jurídico, esto es, la suma de $74 434.550,00, y que, por consiguiente, se declarara siniestrada la póliza que garantiza el cumplimiento del contrato (f. 2 c. 1).
2. El auto apelado
El 23 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta profirió el auto impugnado, en el que rechazó la demanda por falta de jurisdicción y competencia. Al respecto, puntualizó (se transcribe de manera literal, incluso los errores):
“Respecto de la cláusula compromisoria, se tiene que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, modificó la tesis jurisprudencial en relación con la renuncia tácita de la cláusula compromisoria solemne pactada por las partes en un contrato estatal y acogió la tesis nueva de la `irrenunciabilidad tácita de las partes de la cláusula compromisoria', a asuntos gobernados por normas anteriores a la Ley 1563 de 2012, precisando lo siguiente…
En este punto de la discusión y sin perder de vista que el contrato en el caso de marras se suscribió el 26 de junio de 2008, es decir, antes que entrara a regir la Ley 1563 de 2012, esta ley (sic) establece en el inciso segundo del artículo 3 que: `El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria'.
Así las cosas, concluye esta colegiatura que en el caso de marras las partes no pueden omitir el cumplimiento de una cláusula compromisoria pactada, esto es, deben acudir primeramente a la justicia arbitral para solucionar las controversias suscitadas entre las partes con ocasión al contrato No. 2008147, por lo que este Tribunal deberá rechazar la demanda por carecer de jurisdicción y competencia para su conocimiento” (f. 232 y 233 c. ppal.).
3. Recurso de apelación
I. con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación con apoyo en los siguientes argumentos:
i) La cláusula compromisoria es un pacto voluntario, de tal manera que si no se alega en la contestación de la demanda como una excepción previa se debe entender que las partes renunciaron a ese acuerdo.
ii) El artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, que admite la renuncia tácita del pacto arbitral, es una norma de orden público de inmediato cumplimiento, sin que sea válido negarle a una parte el acceso gratuito a la administración de justicia.
iii) La tesis acogida por el tribunal de primera instancia desconoce el principio de voluntariedad del arbitramento, que ha sido reconocido no solo por el propio Consejo de Estado sino también por la Corte Constitucional.
iv) La cláusula compromisoria del contrato, cuyo incumplimiento se demanda, quedó pactada de forma potestativa, es decir, señala que las partes podrán acudir al arbitramento, lo que significa que no se las puede constreñir a acudir al juez arbitral cuando esa circunstancia era facultativa.
El a quo concedió el recurso de apelación en auto del 15 de noviembre de 2016, y dispuso la remisión del expediente a esta Corporación (f. 244 c. ppal.).
CONSIDERACIONES:
1. Competencia
El Despacho, de conformidad con los artículos 150, 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011 “CPACA”, es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que rechazó la demanda porque, en el caso concreto, se revocará la decisión apelada y, en consecuencia, se dispondrá que el proceso sea admitido y continúe su trámite.
De igual forma, el Despacho tiene competencia en virtud del factor objetivo porque el proceso -controversias contractuales- tiene vocación de doble instancia ya que la pretensión mayor individualmente considerada ($704 434.550,00), supera la exigida para que un asunto de esta naturaleza tenga segunda instancia ante el Consejo de Estado ($322 175.000,00).
2. La jurisprudencia unificada de la Sección Tercera en relación con la renuncia tácita de la cláusula compromisoria
La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante providencia del 18 de abril de 2013 unificó la tesis jurisprudencial en relación con la renuncia tácita de la cláusula compromisoria para los casos regidos por las normas anteriores al Estatuto Arbitral -Ley 1563 de 2012-.
En esa oportunidad, la Sala Plena de la Sección declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso y ordenó la integración del respectivo tribunal de arbitramento, con fundamento en el siguiente razonamiento que se trascribe in extenso y de manera textual:
“La sala, con fundamento en los razonamientos que se desarrollan a continuación, recoge en esta oportunidad la tesis que ha sostenido hasta el momento, en relación con la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria.
2.5.1 Las normas legales vigentes que regulan los asuntos arbitrales, en cuanto a los contratos estatales se refiere, establecen la solemnidad del escrito como un requisito indispensable de la cláusula compromisoria.
Así, el artículo el artículo 2 A del Decreto 2270 de 1989 , `por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones' dice que `se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él , en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral' (se resalta).
Pues bien, así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solmene) si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por la justicia arbitral y no proceden como acaba de indicarse para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger [Author ID1: at Sat Apr 1 10:46:00 2017] entre acudir a ésta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros.
Esta tesis, que ahora acoge la Sala, no significa que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que, para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es de recordar que `en derecho las cosas se deshacen como se hacen'.
No sobra destacar que la solemnidad a cuya observancia las normas legales supeditan la existencia del pacto arbitral, lejos de responder a un simple capricho del legislador o, peor aún, a un atavismo o anhelo del juez, reviste la mayor importancia y encuentra fundamento en el interés público que dicho pacto involucra, en atención a los importantísimos y muy significativos efectos de estirpe procesal que dicho acuerdo está llamado a generar, asunto en el cual, como es obvio, se encuentran directamente involucradas tanto la seguridad jurídica como, más importante todavía, la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares las partes que intervienen en la celebración de tales acuerdos -una de las cuales deberá ser, al menos, una entidad estatal- puesto, que a partir de su perfeccionamiento, dichas partes quedarán atadas a lo que hubieren decidido o convenido cuando alguna de ellas requiera poner en movimiento la función judicial del Estado.
2.5.2 La autonomía de la cláusula compromisoria constituye una de sus principales características, al punto que los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el evento de que el contrato sobre el cual deban fallar sea nulo o inexistente, es decir, la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes .
Sobre el particular, la Corte Constitucional manifestó:
`(…) Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da...
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