Sentencia nº 27001-23-31-000-2011-00088-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Abril de 2017
| Fecha | 06 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radica ción número: 27001 - 23 - 31 - 000 - 2011 - 00088 - 01 ( 4882-15 )
Actor: G.R.P.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.
Asunto: Establecer si el acto de insubsistencia se encuentra viciado de desviación de poder.
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 18 de marzo de 2016, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor G.R.P. en contra de la Nación - Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES
1.1 La demanda y sus fundamentos.
G.R.P., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Decreto 01 de 1984-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 1837 de 27 de agosto de 2009, por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento del cargo de Procurador 9º Judicial II Agrario de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó, el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir inherentes al empleo que ocupaba, con efectividad desde la fecha del retiro y hasta cuando sea reincorporado al servicio público; y, la aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 171, 176, 177 y 178 del C.C.A.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por la apoderada del demandante, así:
Indicó que el señor G.R.P. estuvo prestando sus servicios desde el 8 de octubre de 2004 como Procurador 9º Judicial II Agrario de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC hasta cuando fue declarado insubsistente su nombramiento, por medio del Decreto 1837 de 27 de agosto de 2009.
Aseguró que su retiró se debió a compromisos políticos que tenía el entonces Procurador General de la Nación, A.O.M., una vez fue elegido, pues en su sentir, el Senador C.R.C. era quien tenía injerencia en la continuidad o no de los Procuradores Judiciales que se encontraban en el Departamento del Chocó.
Destacó que la persona que lo remplazó había obtenido calificaciones muy inferiores a las que él había obtenido durante todo el tiempo en que estuvo al interior del ente demandado, lo cual es una razón de más para creer que su salida de la institución se debió a factores netamente políticos, prueba de ello son los índices de gestión de los años 2007 a 2009 en donde se demuestra que él había obtenido mejores.
Enunció que de acuerdo con los testimonios que se rindan en el proceso se podrá demostrar que el señor G.R.P. era uno de los mejores Procuradores Judicial II a nivel nacional, dado que se le asignaban los casos de mayor trascendencia social e importancia jurídica.
1.2 Normas violadas y concepto de violación.
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 53, 124 y 209; Código Contencioso Administrativo, artículo 36, 84 y 85; L. 790 de 2002; y, 1285 de 2009.
Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciados de nulidad, por los siguientes cargos:
a. Uso indebido de la facultad discrecional.
Esto por cuanto la presunción de legalidad del acto administrativo se pierde en la medida de que el retiro no se dio para lograr el mejoramiento del servicio, ya que como se demostró con los documentos obrantes en la misma Procuraduría General de la Nación, la estadística de cumplimiento de metas y propósitos es excelente, razón por la cual carece de sentido de que se haya optado por declarar insubsistente su nombramiento.
Agregó que según sus índices de gestión, cumplió y superó la totalidad de las metas impuestas para el desarrollo del cargo, contrario a quienes el Procurador General de la Nación nombró en su remplazo o a quienes ratificó en sus cargos, tal es el caso de los señores J.C.M.R. y C.A.S.U., quienes obtuvieron rendimientos muy inferiores.
Dijo que si el artículo 209 de la Constitución Política establece el deber ser del ejercicio de la función administrativa, carece de toda justificación que se nombre a una persona sin experiencia en materia ambiental y agraria por el simple hecho del grado de confianza que la Procuraduría General de la Nación le quiere conferir. Al respecto resaltó que la confianza no goza de protección constitucional cuando se trata del ejercicio de dicha función.
b. Falta de motivación.
Si bien de acuerdo a la sentencia C-279 de 2007 de la Corte Constitucional el acto de declaratoria de insubsistencia puede que no se motive, ello no significa que el mismo carezca de razones para la toma de esta determinación, como lo es, el mejoramiento del servicio, concretamente, porque se procedió a retirarlo del cargo y le asignó las funciones por él desempeñadas a otros funcionarios que tenían bajas calificaciones en su desempeño laboral.
Alegó que el Consejo de Estado ha determinado que del acto de insubsistencia se puede inferir que la motivación es el mejoramiento del servicio, razón por la cual si se retira a un funcionario con los mejores índices de gestión, no tiene sentido que se pueda afirmar que en realidad se mejoró éste cuando sus funciones, insistió, fueron otorgadas a personas que no había obtenido los mejores puntajes, como es el caso de la señora L.M.T.C..
1.3 Contestación de la demanda.
La Procuraduría General de la Nación y el señor H.M.H.Á. (actuando como tercero interesado), mediante apoderado, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:
Procuraduría General de la Nación .
Precisó que el acto acusado fue proferido por el Procurador General de la Nación en cumplimiento de lo establecido en el numeral 6º del artículo 278 de la Constitución Política y en los artículos 158 y 165 del Decreto 262 de 2002, los cuales le permiten declarar insubsistente por tratarse de empleos que se encuentran clasificados con de libre nombramiento y remoción, como es el caso del demandante.
Indicó que los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador General de la Nación frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público, en ese sentido como deben materializar y ejecutar la voluntad y las directrices de su política general, están excluidos de carrera administrativa.
Señaló en cuanto al argumento que señala el demandante que el acto se encuentra viciado de desviación de poder, que al estar en un cargo de libre nombramiento y remoción, el buen desempeño por sí solo no es una circunstancia de estabilidad laboral, pues ello solo puede predicarse de los cargos de régimen de carrera administrativa.
Finalmente expresó que no existió desmejoramiento del servicio, pues debe tenerse en cuenta que los señores L.M.T., H.M.H.P. son profesionales universitarios que cuentan con una amplia experiencia en el desempeño del servicio del Estado.
H.M.H.Á. .
Reiteró los mismos argumentos que expuso la Procuraduría General de la Nación en la contestación de la demanda.
1.4 La sentencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 25 de junio de 2015, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior por las razones que a continuación se pasan a exponer:
Enunció que los empleos de Procurador Judicial, según la estructura y organización de la entidad demandada, fueron de libre nombramiento y remoción, por lo menos hasta cuando fue expedida la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, pues a partir de allí se comenzaron a considerar como de carrera administrativa. En ese sentido, para el momento en que fue proferido el acto, se podía declarar insubsistente el nombramiento del señor G.R.P. sin motivación alguna de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador.
Señaló que tanto el demandante como su remplazo cumplieron con los requisitos para ser nombrados como Procuradores Judiciales y, a pesar de que los testigos manifestaron que su retiro se debió a factores políticos, se tratan de testigos de oídas que no llenan el convencimiento del juzgador de que fue retirado por compromisos políticos por la elección del nuevo Procurador General de la Nación.
Explicó en cuanto al reporte estadístico, que si bien el demandante acreditó un buen rendimiento, también es cierto que no se observa reproche por parte de la Procuraduría respecto del rendimiento de su remplazo, de hecho, tampoco se aportó estándar de medición, que permita establecer cuál era el mínimo de intervenciones o conceptos exigidos para este tipo de cargos.
Consideró, de acuerdo a la sentencia SU-448 de 2011 de la Corte Constitucional, que en un cargo de libre nombramiento y remoción cobra notable trascendencia la facultad discrecional del nominador que le permite nombrar libremente a una persona y también en ese mismo modo retirarla del servicio, ya que estos servidores deben gozar de plena confianza, confidencialidad, conocimiento personal y sometimiento a la dirección.
Destacó que el retiro de un funcionario que tuvo un buen desempeño no indica, per se, que el ejercicio de la facultad discrecional sea...
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