Sentencia nº 47001-23-33-000-2014-00247-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Abril de 2017
| Fecha | 06 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 47001 - 23 - 33 - 000 - 2014-00247 - 01(1000-16)
Actor: WHALTER F.R.V.
Demandado: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA
Trámite: Ley 1437 de 2011
Asunto: Apelación sentencia
La Sala decide el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la sentencia de 24 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del M., por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
W.F.R.V., en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se adoptó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, acudió a esta jurisdicción a instaurar demanda contra la Universidad del M., con la finalidad de obtener la nulidad del Acuerdo Nº 017 de 9 de septiembre de 2013, expedido por el Consejo Superior, “por el cual se expide el Estatuto de Carrera de los empleados administrativos de la Universidad y se dictan disposiciones generales relacionadas con los empleos de libre nombramiento y remoción”.
Los hechos
La demanda manifiesta que la Universidad del M. suscribió en el año 2010 un contrato de asesoría y consultoría, para la elaboración del estudio técnico que se denominó propuesta de la planta de personal, costos y financiación, que tenía por objeto la reestructuración administrativa de la entidad, en el cual se recomendaba la supresión de todos los cargos y la implementación de la nueva planta de personal, el cual se presentó en el mes de diciembre de 2011.
Dijo que el contratista allegó un informe técnico sobre el alto costo de la nómina, pero que omitió indicar que el debacle presupuestal ocurría por la existencia de una nómina paralela debido a la gran cantidad de contratistas que laboran a través de órdenes de prestación de servicios.
Señaló que el Consejo Superior de la Universidad desconoció el marco constitucional sobre la estabilidad en el cargo, al disponer en el artículo 63 del acuerdo demandado que el rector podía proveer los cargos a través de nombramiento provisional, mientras se surtían las convocatorias y el proceso de selección de méritos.
Indicó que el acto impugnado es irregular por cuanto afecta a los empleados amparados con fuero sindical y, además, no fue publicado y menos registrado en la gaceta o Diario Oficial, como lo establece la ley.
Normas violadas y concepto de la violación
Como normas desconocidas por el acto acusado se invocaron los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; la Ley 57 de 1985; el artículo 29 de la Ley 30 de 1992; el artículo 7º de la Ley 692 de 2005; el artículo 119 de la Ley 489 de 1998; el Decreto 1572 de 1998 y los artículos 65 y 103 de la Ley 1437 de 2011.
El concepto de violación dice que el acto acusado es ilegal por cuanto no fue publicado, según lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política sobre la publicidad, el cual rige la función administrativa.
Señaló que es una obligación para las autoridades y órganos del Estado, en donde se incluye a los entes autónomos, la publicación en el Diario Oficial de los actos administrativos de carácter general, lo que se relaciona con la eficacia de los mismos. Además, se dice que el acto acusado se expidió con falsa motivación, teniendo en cuenta que los estudios técnicos para adelantar una reforma administrativa, se deben realizar bajo los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Agregó que dicho estudio no cumple los requisitos previstos en el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998, normativa que se aplica a la Universidad del M..
Oposición a la demanda
La entidad demandada manifestó que no existe vicio en la publicidad del acto acusado como lo indica el demandante, pues, en tal caso, se afectaría su eficacia y no sería nulo.
Señaló que el acto acusado es de contenido general y la publicación de los actos de esta naturaleza, no se circunscribe solo a su divulgación a través del Diario Oficial sino que también se admiten los medios oficiales que para el efecto disponga la entidad como en efecto lo es la página web de la institución.
En el punto relacionado con la vulneración de derechos adquiridos y estabilidad de los empleados que están en carrera administrativa precisó que ello obedece al cumplimiento de mandatos constitucionales y legales, en especial lo que ordena el artículo 125 de la Constitución Política, por tanto, no debe prosperar la pretensión de la demanda.
La sentencia de primera instancia
La profirió el Tribunal Administrativo del M. y negó las pretensiones de la demanda, al considerar frente al punto relacionado con el acto impugnado, que el mismo fue publicado en la página web de la Universidad del M., de acuerdo con las constancias probatorias que obran el proceso, por tanto, no hay lugar a acoger la petición del demandante, en cuanto afirma que carece del requisito de publicidad.
Señaló que la exigencia de publicar en el Diario Oficial los actos administrativos está dirigida de manera expresa a la Nación, Departamentos y Municipios, pero como la entidad demandada es un ente autónomo del orden departamental y de régimen especial está excluida de esa obligación, por no ser del orden nacional.
En el punto relacionado con la falsa motivación manifestó que al proferir el acto impugnado, el Consejo Superior se basó en el estudio técnico en el que se encontró que la universidad necesitaba más de 400 empleos y que solo tenía 157 creados en el año 2011.
Señaló que el acto acusado fue expedido conforme a derecho y de acuerdo con los postulados contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política.
El recurso de apelación
Lo presenta la parte demandante quien manifiesta que dentro de los atributos básicos de la manifestación de la voluntad de la administración está el de la divulgación del acto administrativo para su obligatoriedad y ejecutividad respecto de los interesados.
Indicó que conforme a los artículos 209 superior y 3º de la Ley 1437 de 2011, se impone a las autoridades el deber de dar a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordena la ley, con el fin de facilitar a los ciudadanos el derecho a participar en el control de poder político.
Afirmó que ningún acto administrativo es obligatorio mientras no se publique en la forma que se señale para el efecto, pues, la publicidad constituye una operación administrativa material y reglada que le corresponde ejecutar a la autoridad.
Frente a la decisión del A quo, no la comparte al considerarla contraria al orden jurídico, pues, en su sentir, el acto demandado no cumplió con el requisito de ser publicado en el Diario Oficial, ya que no basta la sola publicación en la página web de la universidad. Por tanto, dice, no cumple lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, el cual no exime a la autoridad del deber de publicar los actos administrativos en el citado diario.
Asimismo dijo que disiente de la sentencia por cuanto es contraria a lo que establece el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 que señala que aunque los actos administrativos de carácter general, se encuentren publicados en la página web de la entidad también deben estarlo en el Diario Oficial, y que esa falta es causal de nulidad de los mismos.
El Ministerio Público
El Ministerio Público, a través de la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, en el concepto No 302 de 6 de septiembre de 2016, señaló que la sentencia de primera instancia se debe confirmar por cuanto la publicidad de los actos administrativos de carácter general es un requisito de eficacia que no afecta la validez de los mismos.
Señaló que de acuerdo con el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales pueden publicar o divulgar sus actos en la página web cuando no cuenten con un órgano oficial de publicidad.
C O N S I D E R A C I O N E S
Problema Jurídico
En el presente caso el problema jurídico a resolver por Sala consiste en determinar si por el hecho de no haber sido publicado en el Diario Oficial, el Acuerdo No 017 de 9 de septiembre de 2013, expedido por el Consejo Superior de la Universidad del M., “por medio del cual se expide el estatuto de carrera de los empleados administrativos de la universidad y se dictan disposiciones generales relacionadas con los empleos de libre nombramiento y remoción”, se encuentra viciado de nulidad, como lo afirma el actor en su apelación.
Para abordar el estudio del problema jurídico planteado, la metodología que desarrollará la Sala se dirige a (i) consultar la normativa que regula la publicación de los actos administrativos de las entidades públicas; (ii) la jurisprudencia de la corporación frente al asunto en concreto; y, (iii) el estudio del caso y su solución.
(i) La normativa reguladora de la publicidad de los actos administrativos de carácter general de las entidades públicas
La Ley 1437 de 18 de enero de 2011, por medio de la cual se adoptó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagró un capítulo a la forma cómo se deben publicar, comunicar y notificar los actos administrativos de la administración. Es así como en el artículo 65, se dispone para el efecto lo siguiente:
“Artículo 65. Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.
Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano...
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