Sentencia nº 15001-23-31-000-2012-00040-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 30 de Marzo de 2017
| Fecha | 30 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D. C., treinta ( 30 ) de marzo de dos mil diecisiete ( 2017 )
Radicación número: 15001 - 23 - 31 - 000 - 2012 - 00040 - 01 ( 4211-14 )
Actor: ANA CONCEPCIÓN CHAPARRO DE G.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG).
Tema: Reliquidación pensional.
Ha venido el proceso de la referencia con informe secretarial de la Sección Segunda del 5 de junio del 2015, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de julio del 2014 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
1.1. Pretensiones.
La señora A.C.C.G. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en busca de la nulidad parcial de la Resolución 1115 del 23 de agosto del 2010, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FONPREMAG, que le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en cuantía de $1.449,110, a partir del 25 de noviembre del 2005, pero con efectos fiscales desde el 6 de febrero del 2006.
A título de restablecimiento del derecho, solicito: i) ordenar reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) indexar la primera mesada pensional; iii) condenar en costas a la parte vencida; y iv) las demás consecuenciales.
1.2. Hechos.
La demandante nació el 24 de noviembre de 1950 e ingresó al servicio docente el 10 de mayo de 1972, retirándose el 7 de septiembre de 1998, periodo equivalente a 26 años, 2 meses y 18 días, siendo su último lugar de prestación de servicios el Municipio de Chita - Boyacá.
A través de la Resolución 1115 del 23 de agosto del 2010, FONPREMAG dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la actora, por un valor de $1.449,110 a partir del 25 de noviembre del 2005, pero con efectos fiscales desde el 6 de febrero del 2006, incluyendo dentro de la base de liquidación la asignación básica, que fue devengada en el último año de servicios.
1.3. Normas vulneradas y concepto de violación.
La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes:
Los artículos 13, 29, 48, 53 de la Constitución Política, 17 de la Ley 6ª de 1945, 3º de la Ley 65 de 1946, 4º de la Ley 4ª de 1966, 2º de la Ley 5ª de 1969, 1º, 2º, 3º, 8º y 11 de la Ley 43 de 1975, 1º, 2º, 4º, 15 y 17 de la Ley 91 de 1989, 21 y 141 de la Ley 100 de 1993,1º del Decreto 2767 de 1945, 11 del Decreto 1600 de 1945, 6º del Decreto 1160 de 1947, 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 20 de la Ordenanza Departamental de Boyacá 23 de 1959.
Manifestó que las Leyes 33 y 62 de 1985 establecen el régimen ordinario de pensiones para los empleados públicos, describiendo de manera enunciativa los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional, lo cual ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Corporación como la posibilidad de incluir todos los factores de salario devengados durante el último año de servicios y de este modo atar la pensión al ingreso real como retribución del trabajo prestado.
Por lo anterior, concluyó que la Ley 33 de 1985 no señaló en forma taxativa los factores a tener en cuenta para liquidar las pensiones sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos percibidos por el empleado en el último año de servicios.
1.4. Contestación de la demanda.
FONPREMAG no se pronunció en esta etapa procesal.
1.5. La sentencia de primera instancia.
El Tribunal Administrativo de Boyacá, i) decretó la nulidad parcial del acto acusado; ii) condenó a la demandada, a reliquidar la pensión de jubilación de la actora incluyendo la asignación básica, el sobresueldo y las primas de alimentación, grado, navidad y vacacional; iii) ordenó indexar el salario para liquidar la primera mesada pensional y dar cumplimiento de conformidad a los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y; iv) se abstuvo de condenar en costas.
Manifestó que la actora es destinataria del régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, que señalan los factores salariales para liquidar las pensiones de jubilación, los cuales no pueden considerarse como taxativos sino meramente enunciativos, por lo tanto deben ser incluidos todos aquellos que fueron devengados por el empleado durante el último año de servicios, esto, con apoyo en lo consagrado en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010.
Por lo anterior, y de conformidad con los certificados de salarios y prestaciones devengados por la demandante, determinó que la pensión de jubilación debía ser reliquidada con la inclusión de la asignación básica, el sobresueldo mensual del 20% y las primas de alimentación, grado, navidad y vacacional, que fueron devengados en el último año de servicios, esto es, entre 8 de septiembre de 1997 al 7 de septiembre de 1998.
1.6. Del recurso de apelación.
La parte demandante, manifestó desacuerdo con el periodo determinado por el a quo que conforma el último año de labores del actor, pues de conformidad con el acto de reconocimiento pensional, es el comprendido entre 21 de julio de 1997 y el 7 de septiembre de 1998, pues disfrutó de una licencia ordinaria entre el 6 de febrero y el 17 de marzo de 1998, con el que estuvo de acuerdo y no fue motivo de discusión en la vía gubernativa ni en la presente demanda.
Finalmente, señaló que durante el último año de servicios también devengó la prima de servicios, por lo que debió ser incluida dentro de la base de liquidación.
1.7. Alegatos en segunda instancia.
La parte demandante presentó alegatos de conclusión, manifestando los mismos argumentos desarrollados en su escrito de apelación.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.
2.1. Planteamiento del problema Jurídico.
De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá dilucidar como problema jurídico:
Determinar, si la licencia ordinaria que disfruta un empleado, tiene incidencia en el periodo de liquidación de su pensión.
La solución al anterior problema jurídico permitirá definir, si la prima de servicios que alega el demandante haber devengado durante su último año de labores, debe incluirse dentro de la base liquidatoria de la pensión de jubilación, considerando que dentro del periodo tenido en cuenta por el ente previsional, disfrutó de una licencia ordinaria.
2.2. Fundamento normativo para resolver el problema jurídico.
En cuanto al ingreso base de liquidación, el régimen aplicable al actor, que es la Ley 33 de enero 29 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, en su artículo 1º señala:
“ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento ( 75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio .
(…).” (Subraya fuera del texto original).
Se tiene que a los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio.
En cuanto al último año de servicios, tradicionalmente se computa la fecha retro próxima al retiro del servicio, sin embargo para el caso concreto se observa que el demandante disfrutó de una licencia ordinaria de acuerdo a lo descrito por el ente provisional al momento de reconocerle la pensión.
Sobre el particular, el Decreto 2400 de 1968, establece que:
“ARTICULO 19. Los empleados tienen derecho a licencias renunciables sin sueldo hasta por sesenta (60) días al año, continuos o divididos. Si concurriere justa causa, a juicio de la autoridad nominadora, la licencia puede prorrogarse hasta por treinta (30) días más. Cuando la solicitud de licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o caso fortuito, la autoridad...
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