Sentencia nº 11001-03-26-000-2016-00017-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 29 de Marzo de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699170657

Sentencia nº 11001-03-26-000-2016-00017-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 29 de Marzo de 2017

Fecha29 Marzo 2017
EmisorSECCIÓN TERCERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00017-00 ( 56307 )

Actor: Á.M.M.

Demandado: NACIÓN - AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA -COLOMBIA COMPRA EFICIENTE

Referencia: NULIDAD

Procede el Despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional formulad a en el presente asunto.

A N T E C E D E N T E S

1. El señor Á.M.ía M. formuló demanda con el fin de obtener la nulidad del Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios, expedido el 19 de enero de 2014 por la Agencia Nacional de Contratación Pública “Colombia Compra Eficiente”.

Según los hechos de la demanda, dich a agencia fue creada con el fin de lograr una “… mayor transparencia, eficiencia y optimización de los recurso s del Estado , para lo cual se le asignó como objetivo “… desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orientadas a la organización y articulación, (sic) de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública .

E n desarrollo de dicho objetivo se le asignó a Colombia Compra Eficiente la función de Diseñar, organizar y celebrar los acuerdos marco de precios …” ( art. 3, num. 7, d ecreto 4170 de 2001) y con fundamento en el la se expidió el manual acusado , el cual se censura de ilegalidad por haber sido expedido : i) sin competencia, ii) de manera irregular, iii) con desviación de poder y iv) quebrantando las normas en que debía fundarse.

2. En escrito separado, la parte demandante solicitó la suspensión provisional del mencionado manual , por cuanto, en criterio del demandante, viola flagrantemente el artículo 94 de la L ey 1474 de 2011 (que adicionó un numeral al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007) y algunos numerales de los artículo s 24 y 25 de la L ey 80 de 1993 ; e n concreto , solicitó la suspensión del acápite VII del Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios , denominado “ Concurrencia de selección abreviada por Acuerdo Marco de Precios y Mínima Cuantía , y d el literal C de la Sección V del mismo Manual, denominado “ Selección del Proveedor ”.

C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) -Ley 1437 de 2011- estableció en el numeral 1 del artículo 149 que, cuando se pretende la nulidad simple respecto de actos administrativos del orden nacional, la competencia es de esta Corporación en única instancia, así:

El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o S. especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden .. .

La anterior norma resulta aplicable, comoquiera que el medio de control de nulidad simple instaurado por la parte demandante controvierte un acto expedido por la Agencia Nacional de Contratación Estatal -Colombia Compra Eficiente-, entidad del orden nacional, según lo dispuesto en el Decreto 4170 de 2011 que establece:

Artículo 1. Créase la Unidad Administrativa Especial denominada Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, como una entidad descentralizada de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, adscrita al Departamento Nacional de Planeación .

De igual manera, es competente este Despacho para adoptar la decisión que jurídicamente corresponda respecto de la solicitud de suspensión provisional, en atención a que, si bien se trata de la adopción de una medida cautelar de suspensión provisional (lo cual, en principio, compete a la Sala de Decisión), el sub lite es un juicio contencioso adelantado en única instancia ante el Consejo de Estado, razón por la cual se hace aplicable la excepción establecida en la parte final del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dice:

Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la Sala, excepto en los procesos de única instancia ”.

Quiere decir esta norma que, si las decisiones de que tratan los numerales 1 a 4 del artículo 243 del referido Código deben adoptarse en procesos de única instancia, ello es tarea que corresponde al ponente. En este caso, resulta aplicable el numeral 2 del artículo acabado de citar, que se refiere al auto “que decrete una medida cautelar”.

2. Análisis del caso concreto

2.1 La suspensión provisional prevista en el artículo 238 de la Constitución Política, como medida cautelar, es una figura excepcional y restrictiva, derivada del principio de legalidad, la cual tiene por objeto suspender los atributos de fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo, en protección de los derechos -subjetivos y/o colectivos- que se pueden ver conculcados con su expedición. En este orden de ideas, dicha figura constituye un importante instrumento para evitar que los actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, al menos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad.

Ahora, para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que se reúnan, en forma concurrente, los siguientes requisitos: i) Que sea solicitada por la parte demandante, ii) que la violación surja del “… análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud …” y iii) en el evento que se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, debe probarse, al menos sumariamente, la existencia de los mismos.

Conviene destacar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado y bajo el régimen anterior (es decir, el del Código Contencioso Administrativo), la suspensión provisional operaba si la medida se solicitaba antes de que se decidiera la admisión de la demanda y, en todo caso, si se demostraba que la violación era manifiestamente contraria a las disposiciones jurídicas invocadas por el actor como violadas; en otros términos, la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo estaba condicionada a que la vulneración del ordenamiento jurídico fuera evidente, ostensible, palmaria o prima facie -a primera vista-, conclusión a la que se podía llegar mediante una simple y elemental comparación de textos entre el acto administrativo demandado y las normas invocadas como transgredidas.

No obstante, la ley 1437 de 2011 suprimió dicha exigencia y, para el efecto, dispuso que el juez puede analizar la transgresión bien sea: i) con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o ii) con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (sin que ello implique prejuzgamiento). Así, pues, consagró la posibilidad de que el juez suspenda los efectos del acto administrativo cuestionado, acudiendo para ello tanto de la confrontación normativa como al análisis de las pruebas allegadas con la solicitud. Sobre el particular, en sentencia del 11 de julio de 2013, esta Corporación afirmó (se transcribe tal cual):

“… lo que en la Ley 1437 de 2011 representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales (sic) con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio (sic) pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde (sic) este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

“Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º (sic) inciso del artículo 229 del C. de P.A. y de lo C.A., en cuanto ordena que `la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento” (negritas y subrayas del texto).

Por lo demás, es importante destacar que, a diferencia de lo previsto en el código anterior, la suspensión provisional puede pedirse antes de que sea notificado “… el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso (se resalta, art. 229 del CPACA).

Con fundamento en lo expuesto, el Despacho procederá a analizar si existe o no una infracción de orden jurídico, por parte del manual demandado, de la que se pueda concluir la viabilidad de la medida cautelar solicitada.

2.2 El manual demandado dice (se subrayan y resaltan los apartes cuya suspensión se solicita y se transcribe tal como obra):

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