Sentencia nº 25000-23-42-000-2012-01927-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 23 de Marzo de 2017
| Fecha | 23 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUB SECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo dos mil diecisiete (2017)
Radicación n úme ro : 25000 - 23 - 42 - 000 - 2012 - 01927 - 01(0802-14)
Actor: J.L.V.G.
D emandado : DISTRITO CAPITAL-SECRETARÍA DE GOBIERNO UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS
Asunto: HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS, DOMINICALES Y FESTIVOS
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
1. Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
El señor J.L.V.G., a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declare la nulidad del oficio sin número, de fecha abril de 2012, suscrito por el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá,
Lo anterior mediante el cual se confirmó la negativa de las reclamaciones administrativas respecto al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación y cancelación de diferencias por concepto de recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos, reliquidación y cancelación de diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores, de las primas de servicio, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos en su calidad de empleado público de esa entidad.
El 4 de mayo de 2012, se interpuso recurso de reposición respecto al oficio sin número y sin fecha de 12 de abril de 2012, configurándose un silencio administrativo negativo establecido en el artículo 60 del C.C.A., por cuanto a la fecha de presentación de la demanda (13 de diciembre de 2012), no se ha notificado respuesta alguna.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la demandada Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá para que realice la liquidación y cancelación de tales emolumentos respecto al tiempo laborado desde el 23 de marzo de 2009 hasta la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso, esto es, el equivalente a cincuenta horas extras mensuales, días compensatorios, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos, recargos festivos nocturnos, reliquidación de primas, cesantías y demás factores salariales.
1.1.2. Hechos
Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:
El demandante ingresó al servicio de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá el día 1 de diciembre de 2008, en el cargo de bombero código 475, grado 15; su jornada laboral está establecida mediante el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado.
El día 23 de marzo de 2012, se radicó bajo el número 2012ER1741 reclamación laboral a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, para solicitar la liquidación y pago, así como la indexación de horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, laboradas excediendo las cuarenta y cuatro horas semanales, así como los descansos compensatorios correspondientes a los días festivos y dominicales, la reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y de los domingos y festivos en el 200% y 235%, la reliquidación de primas de servicios, vacaciones y navidad, el sueldo de vacaciones, cesantías y demás factores salariales percibidos por el poderdante con base en la liquidación total de horas extras laboradas y recargos nocturnos reliquidados, todo ello a partir del año 2009.
En el mes de abril de 2012, se recibió oficio sin fecha, mediante el cual se respondió la solicitud nº. 2012ER1741 suscrita por el director encargado de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial Bomberos Bogotá negándola de manera tacita.
El día 4 de mayo de 2012, se radicó ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá el oficio número 2012ER2904, donde se interpuso recurso de reposición, planteando la inconformidad a la negativa.
El Procurador 136 Judicial II Administrativo de Bogotá, certificó que el día 28 de agosto de 2012, se llevó a cabo diligencia de conciliación extrajudicial según acta de conciliación nº.2012-124, la cual resultó fallida por inasistencia de la parte demandada.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales se señalaron el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; el bloque de constitucionalidad, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos y los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978 y el Decreto 1045 de ese año.
Al desarrollar el concepto de violación, el demandante afirmó que al negar de plano las reclamaciones laborales se violó la Carta Política colombiana en lo relativo a las garantías laborales de los empleados públicos territoriales de orden distrital que prestan servicios ininterrumpidos y se incurre en inequidad respecto de otros empleados que prestan sus servicios de la misma forma y se les reconocen los derechos laborales.
Adujo que la realización de veinticuatro horas de labor por veinticuatro horas de descanso viola de manera flagrante la norma internacional sobre las jornadas laborales de ocho horas de trabajo y dieciséis de descanso contenida en el artículo séptimo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del cual Colombia es signatario y por lo tanto, hace parte del bloque de constitucionalidad.
Expresó que las entidades demandadas niegan el reconocimiento y pago de las reclamaciones, desconociendo la realidad fáctica y las directrices legales contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39 y en una interpretación equivocada tratan de aplicar, a su libre albedrío, los artículos 34 y 35 contrariando la favorabilidad de los empleados públicos en lo que se refiere a la reglamentación especial del sistema de turnos, comoquiera que en el Distrito no existe regulación sobre ese particular y el sistema de turnos previsto en los artículos 165 y 166 del Código Sustantivo del Trabajo no es aplicable a empleados públicos.
1.2. Contestación de la demanda
El apoderado de Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa, los siguientes:
Que no se ha dejado de reconocer lo que en derecho corresponde por el tiempo laborado, tanto en salario como en prestaciones sociales y la entidad no liquida horas extras diurnas, nocturnas, ni descansos compensatorios como lo establece el Decreto 1042 de 1978 ni conforme a las cuarenta y cuatro horas semanales, pero sí reconoce el pago de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos.
Agregó que la jurisprudencia vigente desde 1960 hasta 2008 venía sosteniendo que los bomberos no tienen horario de trabajo pues cumplen con una función especial en beneficio de la seguridad ciudadana que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral; frente a las pretensiones de la demanda el problema no radica en el reconocimiento de horas extras como tal, sino en la forma como se pretenden liquidar, así como los demás derechos laborales, pues en virtud del principio de favorabilidad es más beneficioso para el trabajador el pago de recargos que no tiene límite, mientras que el pago de horas extras tiene un tope de reconocimiento del cincuenta por ciento de la remuneración básica.
Dijo que si bien la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que el cuerpo de bomberos está sujeto a una jornada especial de trabajo regulada por el empleador y que se debe sujetar a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, ese cambio jurisprudencial obedeció a la falta de regulación de un horario especial, es decir, el de cuarenta y cuatro horas semanales cuya aplicación se pretende, pero para el caso en estudio no es viable, dada la expedición del Decreto 991 de 1974 según el cual se otorgaron otras prerrogativas a la función bomberil, previstas también en el artículo 2 del Decreto 1834 de 1994.
Sostuvo que la entidad sí cuenta con una reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio para los empleados de nivel operativo que fue fijada por el Decreto 388 de 1951, según el cual se establece el reglamento del cuerpo de bomberos, que a la fecha no se ha derogado en forma expresa o tácita.
Finalmente, aseguró que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos Bogotá ha aplicado el principio de favorabilidad, al sostener que la norma relacionada con el pago de horas extras genera detrimento patrimonial a los empleados del nivel operativo, y que los valores que se han pagado a los empleados como recargos nocturnos son mayores y no tienen límites; agregó que se debe tener en cuenta que el reconocimiento de descansos compensatorios no es factor salarial, por lo tanto no afecta las prestaciones económicas ordinarias y comunes.
1.3 El Ministerio Público
Solicitó se acceda a las pretensiones de la demandada en cuanto al trabajo suplementario; con relación a los días compensatorios, solicitó negar los mismos.
1.4. La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección A, mediante sentencia de 8 de octubre de 2013, declaró la nulidad del oficio sin número de fecha abril de 2012, y del acto ficto o presunto, mediante los cuales se negó la reclamación administrativa relacionada con la liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de...
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