Sentencia nº 25000-23-36-000-2015-00850-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 23 de Marzo de 2017
| Fecha | 23 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero Pon ente : CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-36 -000-2 0 15-00850 - 0 1 ( 55 035 )
Actor : A & V EXPRESS S.A.
Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 4 de junio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, S. B, mediante el cual se rechazó la demanda.
I. ANTECEDENTES
1.1. La demanda
El 27 de marzo de 2015, A&V Express S.A. presentó demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, no de dos (2)nente; en consecuencia el recurso procedente contra el citado auto es el ordinario de scontra el Distrito Capital de Bogotá D.C. - Secretaría de Movilidad. En ella formuló las siguientes pretensiones (se transcribe tal como obra en el expediente):
“PRIMERA: Que es NULA la Resolución No.050 de 2013, mediante la cual se adjudicó el proceso de selección por Licitación Pública No SDM-LP-018 de 2013 en los términos que se indicaron anteriormente, cuyo objeto el estudio previo, era `prestar el servicio integral de mensajería, así como el servicio de mensajería expresa de la secretaría Distrital de Movilidad en la Sede Principal y los diferentes puntos de atención que tiene la entidad de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en el estudio previo, anexos técnicos y pliegos de condiciones'.
“SEGUNDA:Que se declare la NULIDAD ABSOLUTA del Contrato No.20131733 celebrado el día 27 de Agosto del año 2013, cuyo objeto es prestar el servicio integral de mensajería, así como el servicio de mensajería expresa de la Secretaría Distrital de Movilidad, en la sede principal y los diferentes puntos de atención que tiene la entidad de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas, de conformidad con los términos indicados anteriormente.
“TERCERA: Que se CANCELEN TODOS LOS PERJUICIOS CAUSADOS a mi representada con ocasión de la expedición y ejecutoria de la resolución mencionada y la firma del contrato No. 20131733 celebrado el 27 de agosto de 2013, incluyendo daño emergente y lucro cesante, así como la corrección monetaria y cualesquiera otros índices de ajuste monetario de tales sumas, según las fórmulas jurisprudenciales generalmente aceptadas. Perjuicios que serán tasados en el acápite de la estimación razonada de la cuantía de este escrito.
“CUARTA:Que se condene al pago de las costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso” (folios 2 y 3, cuaderno 1).
1.2. Hechos
Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:
1.2.1. El 13 de junio de 2013, se publicó en el SECOP el aviso de convocatoria pública para adelantar un proceso de selección, a través de la licitación pública SDM-LP-018-2013, cuyo objeto “… era contratar la prestación integral de mensajería, así como el servicio de mensajería expresa de la Secretaría Distrital de Movilidad en la Sede Principal y los diferentes puntos de atención que tiene la Entidad de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en el estudio previo, anexos técnicos y pliegos de condiciones”.
1.2.2. Mediante Resolución 40 de 2013, suscrita por los Subsecretarios de Servicios de la Movilidad y de Gestión Corporativa, se ordenó la apertura del proceso de licitación pública SDM-LP-018-2013.
1.2.3. Se presentaron como participantes, según se menciona, la Unión Temporal A&V LAN Express -la sociedad demandante es integrante de ésta con un porcentaje del 92%-, Servilla S.A., P.S., Carter S.A.S. y E.I.S.S.
1.2.4. El 5 de agosto de 2013 se publicó el informe de “evaluación técnica, financiera y jurídica”, en el cual se indicó que la acá demandante resultó no habilitada, dado que “… las certificaciones que obran a folios 84-85-86 y 87 corresponden a entidades públicas y están suscritas por el supervisor y/o interventor por lo tanto no son tenidas en cuenta (PROHIBICIÓN EXPRESA DEL PLIEGO DE CONDICIONES)”.
1.2.5. La Unión Temporal A&V LAN Express presentó sus argumentos con el objeto de que se revocara la anterior decisión y, posteriormente, el comité evaluador procedió a habilitarla; no obstante, sostiene que “… inquieta (sic) la (sic) razones que adujó el comité evaluador para inhabilitar a mi representada pues a pesar que se habían aportado las certificaciones suscritas por las personas competentes, ello no era necesario puesto que la experiencia que se pretendía acreditar se encontraba contenida en el RUP (Registro Único de Proponentes) y ello, según la ley y el pliego de condiciones es suficiente para la acreditación”.
1.2.6. El 16 de agosto de 2013 se dio inicio a la audiencia de adjudicación, la cual fue suspendida por el término de 4 días (hasta el 22 de agosto), con el objeto de que “ … CARTER S.A.S. allegara nueva documentación relacionada con su capacidad”.
1.2.7. Se indica que, hasta el día antes de la audiencia de adjudicación, la actora advirtió a la entidad que tanto Carter S.A.S. como E.I.S.S. no podrían se habilitados, comoquiera que no tenían la experiencia requerida en la prestación del servicio integral de mensajería.
1.2.8. La utilización de la fórmula de la media geométrica le otorgó a E.I.S. S.A. un puntaje de 432,63 y a la actora un resultado de 431,96, razón por la cual se sugirió la adjudicación a la primera de ellas.
1.2.9. El 22 de agosto de 2013 la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Movilidad - profirió la Resolución 050, con la que se adjudicó la licitación pública a E.I.S.S.
1.2.10. El 27 de agosto de 2013 la Secretaría Distrital de Movilidad y E.I.S.S. suscribieron el contrato de prestación de servicios 20131733, cuyo objeto es prestar el “servicio integral de mensajería, así como el servicio de mensajería expresa de la secretaría distrital de Movilidad, en la sede principal y los diferentes puntos de atención que tiene la entidad…”.
1.2.11. Se manifiesta que el contratista, E.I.S.S. “fue habilitado pese a que no cumplió con los requisitos mínimos habilitantes para resultar adjudicatario del proceso de Licitación Pública No. LP-018-2013, especialmente el contenido en el numeral 3.6.2.2. del pliego de condiciones [experiencia acreditada o específica]”.
1.2.12. Por lo anterior, el representante legal de la demandante interpuso una queja disciplinaria ante la Dirección Distrital de Asuntos Disciplinarios de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en la cual puso de presente las irregularidades en las que, a su juicio, se incurrió en la licitación pública SDM-LP-018-2013 y su posterior adjudicación. El proceso disciplinario iniciado con ocasión de esta queja, el 131-2013, terminó con resolución inhibitoria del 22 de abril de 2014.
1.3. A uto apelado
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, S. B rechazó la demanda, mediante auto del 4 de junio de 2015, pues, en su opinión, operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción.
Manifestó que, como en el presente asunto existe una acumulación de pretensiones, ya que se busca el control de legalidad del acto administrativo que adjudicó la licitación pública SDM-LP-018 de 2013 y la nulidad absoluta del contrato 20131733, se tiene en cuenta, en un principio, el término de caducidad de dos (2) años establecido para el ejercicio del medio de control de controversias contractuales; sin embargo, como la causal de nulidad del contrato invocada se refiere a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamentó el mismo, el término de caducidad aplicable es de cuatro (4) meses, esto es, el del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, regulado en el literal d del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A.
Por lo anterior, indicó que, como la Resolución 050 de 2013 fue publicada el 27 de agosto de 2013 en el SECOP, el plazo para demandar iba hasta el 29 de diciembre de 2013, “que por tratarse de un día no hábil en virtud de la vacancia judicial, se traslada al día hábil siguiente, es decir el 13 de enero de 2014” y, como ésta se presentó el 27 de marzo de 2015, concluyó que fue instaurada por fuera del término legal.
Adicionalmente, señaló que:
“Como se explicó con antelación, cuando la demanda de nulidad del contrato estatal se origine en la nulidad de los actos precontractuales, no puede aplicarse el inciso 2º del literal j del numeral 2º (sic) del artículo 164 del CPACA, dispone (sic) que la demanda de controversias contractuales cuando pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término será de 2 años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento, sino el de 4 meses, contados a partir de la notificación de los actos adminsitrativos previos a la celebración al (sic) contrato en que se funda el vicio del negocio jurídico”.
1.4. Recurso de apelación
Inconforme con la decisión anterior, la parte actora presentó recurso de apelación, en el cual indicó que el medio de control procedente es el de controversias contractuales, ya que se solicita la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 20131733 del 27 de agosto de 2013, razón por la cual afirmó que el término de caducidad que resulta aplicable al sub examine es el establecido en el “literal j del artículo 164 del C.P.A.C.A.”, es decir, de “dos años contados a partir de la legalización del contrato”.
Visto lo anterior y dado que el contrato demandado fue suscrito el 27 de agosto de 2013, aseveró que la demanda fue interpuesta en tiempo.
Adicionalmente, agregó que es evidente la desviación de poder que se presentó y que la misma constituye una causal de nulidad absoluta del contrato estatal; igualmente, aseveró que la entidad contratante “… en su beneficio utiliza...
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