Sentencia nº 25000-23-36-000-2017-00033-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 23 de Marzo de 2017
| Fecha | 23 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ
Bogotá , D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 25000-23-36-000-2017-00033-01 (AC)
Actor: ORLANDO JAVIER PAZ DÁVILA
Demand ado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación formulada por la Fiscalía General de la Nación en contra el fallo del 26 de enero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A que concedió el amparo deprecado por el señor O.P.D..
HECHOS RELEVANTES
a) Concurso de méritos
Indicó que participó en la Convocatoria 004 de 2008 y aspiró al cargo de profesional universitario II, hoy profesional de gestión II.
Sostuvo que culminadas las etapas del concurso público, se iniciaron los trámites destinados a consolidar las diferentes listas de elegibles y mediante el Acuerdo 0029 del 13 de julio de 2015 la Comisión Nacional de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación publicó la lista de elegibles del cargo para el que aspiró y ocupó el puesto 121 de 161.
Explicó que el 6 de marzo de 2016 la Fiscalía General de la Nación solicitó concepto al Consejo de Estado sobre la conformación y uso de los registros de definitivos resultantes del concurso de méritos iniciado en el año 2008.
Asimismo, precisó que el Consejo de Estado emitió el concepto 2158 del 10 de diciembre de 2013 en el que señaló, entre otras cosas, que las bases del concurso son inmodificables y, por ende, los participantes de la convocatoria debían ser nombrados, sin perjuicio de que los cargos fueran ocupados por servidores nombrados en provisionalidad.
Manifestó que el 11 de noviembre de 2016 solicitó a la entidad accionada información sobre el número de la lista y el orden en el que iban los nombramientos para el cargo de profesional universitario II. Petición que fue atendida el 28 de noviembre de 2016 por la entidad en el sentido de indicarle que el proceso de nombramientos se estaba adelantando en estricto orden y que la lista de elegibles tenía una vigencia de 2 años.
b) Inconformidad
Sostuvo que han transcurrido más de 16 meses desde que se publicó el registro definitivo de elegibles para proveer 161 cargos de profesional de gestión II, en el que ocupa el lugar 121, sin que a la fecha se haya efectuado su nombramiento, situación que vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas y desconoce los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica.
Resaltó que el artículo 40 del Decreto 020 de 2014 dispone que el nombramiento en período de prueba debe producirse dentro de los veinte días siguientes al recibo de la listas de elegibles, término que no se cumplió en el presente asunto.
Indicó que existen varios pronunciamientos de las autoridades judiciales que en casos como el suyo han ordenado a la Fiscalía General de la Nación proveer los cargos de forma inmediata de acuerdo con el orden de las listas de elegibles conformadas para los empleos ofertados en la Convocatoria 004 de 2008.
PRETENSIONES
Solicitó el amparo de los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, se ordene a la Fiscalía General de la Nación que de manera inmediata efectúe su nombramiento en período de prueba en el cargo de profesional de gestión II correspondiente a la Convocatoria 004 de 2008.
Igualmente, peticionó que se ordene a la entidad hacer el nombramiento preferiblemente en la ciudad de Pasto, pues es el lugar de su interés.
CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO
Fiscalía General de la Nación (ff. 211-240 )
La directora jurídica (E) solicitó denegar el amparo de los derechos invocados por el demandante, por no haberse producido la violación de los mismos, en cuanto adelantó el concurso de méritos y ha realizado los nombramientos producto del mismo y viene empleando una metodología para desarrollar el proceso en un término razonable.
Señaló que el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014 no es aplicable al caso concreto, pues la Convocatoria está gobernada por la Ley 938 de 2004, la entidad tiene un régimen de carrera especial, autónomo y de origen constitucional, desarrollado por la ley, la convocatoria y los acuerdos correspondientes y porque fue en vigencia de esa ley que se ofertaron los cargos objeto de discusión.
Indicó que el artículo 60 de la Ley 938 de 2004 establece que la Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera, administrado y reglamentado en forma autónoma por la Comisión Nacional de Administración de Carrera y que de acuerdo con el artículo 66 ibídem, una vez agotadas todas las etapas del concurso, se conforma la lista de elegibles, cuya vigencia es de 2 años, vencidos los cuales la administración no puede acudir a ella para realizar nombramientos por mérito, y, en todo caso, quienes resulten nombrados en estricto orden de mérito deberán superar un período de prueba de 3 meses.
Aclaró que la Ley 938 de 2004 no estableció un término para realizar los nombramientos en período de prueba una vez la lista de elegibles esté en firme, motivo por el cual existe un vacío normativo en ese aspecto.
Aseguró que el trámite del concurso se ha dilatado por diferentes circunstancias fácticas y jurídicas externas a la entidad, entre ellas, que a través del Acto Legislativo 011 de 2008 se ordenó la suspensión de los concursos que se estuvieran adelantando, la reanudación de las convocatorias en el año 2009 con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad del referido acto mediante sentencia C-588 de 2008, interposición de varias acciones judiciales y la solicitud del concepto por parte de la Comisión al Consejo de Estado.
Sin embargo, ha realizado los trámites a su alcance para culminar la vinculación de aquellos que accedieron por carrera al concurso de méritos, de modo que se garantice el derecho a la igualdad de todos los que integran la lista de elegibles y explica la metodología empleada para ese efecto.
Explicó de manera detallada el trámite administrativo para efectuar un nombramiento y que el mismo se agota en dos fases que comprenden el estudio de seguridad previsto en la Ley 938 de 2004, determinación del lugar donde se requiere el empleo a proveer de acuerdo con las necesidades del servicio, expedición del acto administrativo de nombramiento y firma por parte del nominador, notificación del mismo, aceptación del nombramiento y posesión en el cargo, etapa en la que se pueden presentar varias situaciones que obligan a actualizar la lista de elegibles.
En cuanto al caso concreto puntualizó que en la Convocatoria 004 de 2003 se ofertaron 161 cargos de profesional universitario II hoy profesional de gestión II y en la lista de elegibles el accionante ocupa el puesto 121. Igualmente, manifestó que a la fecha se han realizado 106 nombramientos, por lo que al señor P.D. le anteceden 15 personas, quienes tienen derecho ser nombradas antes que él, en atención a los principios de igualdad y mérito.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El 26 de enero de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A profirió fallo de primera instancia, en el que amparó el derecho fundamental de acceso a cargos y funciones públicas del señor O.P.D..
En consecuencia, ordenó lo siguiente (f. 256):
“[…] SEGUNDO: Ordenar a la Fiscal General de la Nación que en el término de 20 días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, en estricto orden de mérito y de forma descendente y garantizando los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, realice los nombramiento de las personas que se encuentran en la lista de elegibles hasta llegar al puesto 121 que ocupa el señor O.P.D. dentro del (sic) convocatoria No. 004 de 2008”.
Para el efecto, sostuvo que ha transcurrido un año y medio desde la publicación y ejecutoria de la lista de elegibles establecida en el Acuerdo 029 de 2015, para proveer las 161 vacantes del cargo de Profesional Universitario II, hoy Profesional de Gestión II, la cual está próxima a vencerse y no se ha efectuado el nombramiento del actor, lo que vulnera su derecho fundamental de acceso a cargos públicos.
Asimismo, indicó que los derechos fundamentales invocados por el accionante se encuentran en riesgo, toda vez que no ha podido acceder al cargo que legítimamente ganó mediante el concurso y restan sólo 6 meses para que se venza la lista.
IMPUGNACIÓN
El 2 de febrero de 2017 la Fiscalía General de la Nación impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A al considerar que los argumentos expuestos en la decisión no se ajustan a las normas ni a la situación fáctica descrita en la contestación de la acción de la referencia, pues erró al concluir que se puede aplicar el Decreto 020 de 2014 a efectos de determinar el término con el que cuenta la entidad para realizar los nombramientos en período de prueba de quienes superaron las etapas del concurso, pues dicha disposición no resulta aplicable.
Reiteró que el artículo 60 de la Ley 938 de 2004 establece que la Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera, administrado y reglamentado en forma autónoma por la Comisión Nacional de Administración de Carrera y que de acuerdo con el artículo 66 ibídem, una vez agotadas todas las etapas del concurso, se conforma la lista de elegibles, cuya vigencia es de 2 años, vencidos los cuales la administración no puede acudir a ella para realizar nombramientos por mérito, y, en todo caso, quienes resulten nombrados en estricto orden de mérito deberán superar un período de prueba durante 3 meses.
Aclaró que la Ley 938 de 2004 no estableció un término para realizar los...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba