Sentencia nº 68001-23-31-000-2010-00706-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 16 de Marzo de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699171545

Sentencia nº 68001-23-31-000-2010-00706-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 16 de Marzo de 2017

Fecha16 Marzo 2017
EmisorSECCIÓN PRIMERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00706-01

Actor: CLARA B.O.D.

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 25 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de septiembre de 2013, proferida por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

I.1- La señora C.B.O.D., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

- La nulidad parcial del Fallo de Responsabilidad Fiscal núm. 012 de 30 de septiembre de 2009, proferido dentro del Proceso núm. 1603 por el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Santander de la Contraloría General de la República, en cuanto le endilgó responsabilidad fiscal.

- La nulidad parcial del Fallo núm. 000014 de 5 de marzo de 2010, proferido por el Director de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada, Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, por medio del cual se resolvió el recurso de apelación que interpuso, confirmando el fallo núm. 012 de 30 de septiembre de 2009.

- Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Contraloría General de la República abstenerse de ejecutar ante su jurisdicción coactiva los mencionados fallos, en lo que a ella respecta y abstenerse de incluirla en el Boletín de Responsables Fiscales.

- Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.

I.2- La actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

Que la Gerencia Departamental de Santander de la Contraloría General de la República practicó auditoría especial a TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P., en relación con la presunta desviación de dineros de la empresa por parte del Comisionista de Bolsa CORCARIBE S.A. por no colocarlos en la Bolsa Nacional Agropecuaria -BNA-.

Que, como consecuencia de la mencionada auditoría, la entidad mediante auto de 25 de noviembre de 2005, dispuso la apertura de proceso fiscal en su contra, porque para la época de los hechos desempeñaba el cargo de Directora de Tesorería de TELEBUCARAMAMGA S.A. E.S.P.

Mediante los actos acusados se le declaró responsable solidariamente junto con el Gerente y el Subgerente de la empresa de comunicaciones y la sociedad CORREDORES DEL CARIBE - CORCARIBE S.A., por la suma de $9.469'619.147.43, por el daño patrimonial producido.

Explicó que paralelamente al proceso fiscal, la Fiscalía General de la Nación y la Jurisdicción Penal han venido realizando investigaciones en contra de los presuntamente involucrados en el desfalco, siendo ella la única persona que ha resultado absuelta de todo cargo.

I.3- Precisó así el alcance del concepto de violación:

Que se violaron los artículos , , 29, 83, 209 y 267 de la Constitución Política; del Código Contencioso Administrativo; y , , , , 22, 23, 26 y 53 de la Ley 610 de 2000, por violación de norma legal, falsa motivación y violación al debido proceso y al derecho de defensa.

Se refiere a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la responsabilidad fiscal, su naturaleza, alcance y características y elementos que la conforman, a saber: una conducta dolosa o gravemente culposa, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre éstos.

Que se incurrió en falsa motivación porque se tergiversó la naturaleza de las funciones que estaban a su cargo, cuando se dice que ella tenía gran responsabilidad, pues como Directora de cartera desplegaba una relación directa con la ejecución de políticas y estrategias para manejar los recursos, por lo cual tenía relación directa con la disposición de los recursos de la empresa, correspondiéndole tramitar y ejecutar las operaciones financieras necesarias para la inversión de los recursos y excedentes financieros que poseía la entidad, directamente le correspondía el manejo final o desenlace de la operación que trascendía directamente en los soportes de la transacción financiera que eran los soportes de la bolsa y certificados de la Cámara de Compensación, por tanto no puede excusarse que recibiendo la carta suscrita por un intermediario, tenía el soporte correspondiente, cuando las inversiones eran ordenadas para ejecutarse en la Bolsa Nacional Agropecuaria”.

Consideró que el argumento se aleja totalmente de la realidad, pues la función de ejecutar las políticas y las estrategias para el manejo de los recursos financieros, fijado por la Gerencia y la Subgerencia”, no tiene nada que ver con el recibo de soportes o comprobantes de inversión expedidos por la BNA, simplemente se trata de “ejecutar” que según la Real Academia de la Lengua Española significa cumplir, consumar, poner por obra algo y, en este caso, se trataba de poner en marcha las políticas y estrategias para el manejo de los recursos financieros, “fijados por la Gerencia y la Subgerencia Financiera” y como se observa en el fallo de responsabilidad fiscal, dentro de las pruebas recaudadas y valoradas, no existe documento alguno que contenga una orden o directriz expedida por dichos funcionarios que le ordenara solicitarle directamente a la BNA un comprobante de inversión.

Que según el Manual del Manejo del Portafolio de las Inversiones, entre las funciones que tenía como Jefe del Departamento de Tesorería de TELEBUCARAMANGA S.A., se encuentran: el establecimiento del excedente, selección de alternativas, elaboración de Carta de Compromiso de Inversión, Recepción carta de Confirmación de Ofrecimiento de Inversión, generación comprobante de egreso y entrega de Título a Custodia.

Que el fallo de primera instancia se pronuncia afirmando que “igualmente no es de recibo justificar que le correspondía a otras personas esta labor esencial, que era el de soportar las operaciones ejecutadas por su conducto, tampoco creer que con una comunicación vía fax suscrita por una sucursal de la intermediaria podía dar por ejecutada la operación ordenada por la empresa. Como se observa la defensa está suficientemente inclinada en considerar que se cumplió con el manual de Procedimientos establecido para una inversión, porque recibieron una carta ineficaz frente al sustento de la operación… carece de fuerza la argumentación presentada por el memorialista que considera pobre razonamiento el que de haberse allegado la papeleta de la BNA y el Certificado de la Cámara de Compensación se hubieran salvado los recursos de la defraudación. … . Es claro el interés que tiene la defensa en desviar la atención a otros puntos en los cuales nunca se va a poder justificar la actuación negligente de la señora OREJARENA, ya que debió estar atenta a los soportes correspondientes y en su defecto exigir a la comisionista la devolución de los recursos ante lo cual se apremiaba a esa empresa a cumplir el mandato o a devolver los recursos, pues la inoperancia de presión alguna o exigencia le permitió a la intermediaria a su libre albedrío manejar los recursos públicos sin presión alguna”.

Arguyó que la Contraloría pretende responsabilizarla del cumplimiento del Manual de Procedimiento, pues según el numeral 5.5 “el Técnico de Comercio Exterior del Departamento de Tesorería recibe por las entidades financieras o intermediarias de la bolsa si es del caso escogidas, la Carta de Confirmación de la Inversión y la entrega al Departamento de Contabilidad para que genere la orden de pago”, lo cual cumplió a cabalidad y no, como lo pretende hacer ver la Contraloría, en el sentido de que ella “debió” solicitarle a la BNA un comprobante o certificado que consignara las inversiones, lo cual no se encontraba en dicho manual, pues claramente se observa que simplemente la obligación estaba en solicitarle a la intermediaria el comprobante de inversión y no a la Bolsa Nacional Agropecuaria, lo cual comprueba la falsa motivación.

Que se le pretende endilgar un exceso de confianza en la intermediaria CORCARIBE S.A., sin tener en cuenta que para la época de los hechos ésta gozaba de una óptima acreditación a nivel nacional en su actividad contractual; que la Superintendencia Financiera practicó Informe de Visita núm. 425 de 10 de abril de 2006 a CORCARIBE S.A. y, en el informe señaló que “Los funcionarios de C. hicieron creer a sus víctimas que estaban cumpliendo con el mandato en cierta manera coadyuvados por el deficiente control de la Bolsa Nacional Agropecuaria y la misma Superintendencia de Valores (hoy Financiera) al punto que tal convicción igualmente cobijó a la Contraloría General de la República que avaló las actividades y gestiones de CORCARIBE S.A. como enmarcadas dentro de los precisos parámetros legales; circunstancia esta que permitió dar crédito o por lo menos no dudar ni eliminar la confianza depositada en la entidad de intermediación, que reitero de años atrás venían realizando operaciones bursátiles con un gran número de personas jurídicas y naturales”.

Resaltó que solo hasta el mes de agosto de 2006 la Superintendencia de Valores a través de la Resolución núm. 630 de 1° de agosto de 2005 “Por la cual se toma posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad Corredores del Caribe S.A.”, sancionó esta empresa, en la cual asevera que durante los años 2002, 2003, 2004 y 2005 no fue objeto de sanción por parte de ellos y solo hasta dicha fecha fue intervenida; que, además, esta información, poco difundida, fue...

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