Sentencia nº 11001-03-28-000-2017-00019-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 7 de Diciembre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 700993269

Sentencia nº 11001-03-28-000-2017-00019-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 7 de Diciembre de 2017

Fecha07 Diciembre 2017
EmisorSECCIÓN QUINTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: C.E.M. RUBIO

Bogotá, D.C., diciembre siete (7) de dos mil diecisiete (2017)

Radicación n úmero: 11001-03-28-000-2017-00019-00

Actor : R.M.R.S.

Demandado: J.A.C.G.

Asunto : NULIDAD ELECTORAL- FALLO

Procede la Sala a resolver la demanda presentada por el señor R.M.R.S., en su propio nombre, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el acto de elección del señor J.A.C.G. como Superintendente Financiero.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En la demanda, el actor solicitó lo siguiente:

“I. SE DECLARE

PRIMERO.- La nulidad del Decreto 838 del 22 de mayo de 2017, publicado en el Diario Oficial 50.241 del mismo día, mes y año “por el cual se efectúa un nombramiento ordinario en la Superintendencia Financiera” nombramiento que correspondió por decisión del señor P. de la República al doctor J.A.C.G. para el periodo que inició el 22 de mayo de 2017 y que concluye el 6 de agosto de 2018, en reemplazo del doctor G.H.C..

SEGUNDO.- Que se declare la nulidad del acta de posesión del doctor J.A.C.G., en la que se acredita que se posesionó como Superintendente Financiero de Colombia.

TERCERO.- Que se declare la nulidad del nombramiento del doctor J.A.C.G. como Superintendente Financiero para el periodo que inició el 22 de mayo de 2017 y que concluye el 6 de agosto de 2018.

CUARTO.- Que como consecuencia de lo anterior, previa declaración de nulidad de la CONVOCATORIA PÚBLICA PARA EL CARGO DE SUPERINTENDENTE FINANCIERO DE COLOMBIA, el H. Consejo de Estado, Sección Quinta ordene efectuar un nuevo nombramiento conforme a lo normado por el decreto 1817 del 15 de septiembre de 2015.”

2. Hechos

El actor expuso varios hechos, pero los relacionados con la controversia aquí planteada son los siguientes:

Señaló que el 23 de marzo de 2017 se abrió la convocatoria pública para el cargo de Superintendente Financiero, para que las personas interesadas se postularan, de acuerdo con lo previsto en el decreto 1817 de 2015.

Agregó que la Presidencia de la República a través de su página web divulgó el acto de convocatoria, y el respectivo instructivo.

De manera adicional advirtió que en el boletín 047 del 23 de mayo de 2017, se señalaron las bases del concurso, según el Ministerio de Hacienda.

Indicó que por medio del Decreto 838 de 2017 se nombró al señor J.A.C.G. como Superintendente Financiero.

3. Normas violadas y concepto de la violación

El demandante afirmó que con la expedición del acto acusado violó el Preámbulo y los artículos 2, 6, 29, 40, 83, 85, 123, 209 y 335 de la Constitución Política; 137 y 275 del CPACA; 3 de la Ley 489 de 1998; 90 de la Ley 795 de 2003; 34 de la ley 734 de 2002; 2 y 3 de la Ley 909 de 2004; 7 de la Ley 412 de 1997; y 5 de la Ley 190 de 1995.

Al respecto, sostuvo que el demandado al momento de la postulación e inscripción dentro de la convocatoria pública, se encontraba desempeñando como servidor público el cargo de D. del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -Fogafín-.

Afirmó que con lo anterior, desconoció lo normado en el artículo 6 y 209 de la Constitución en armonía con el artículo 2 de la Ley 909 de 2004, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades dispuesto en el artículo 90 de la Ley 795 de 2003.

Sostuvo que el demandado tomó posesión del cargo de D. del Fogafín el 1 de junio de 2016 y detentó esa calidad hasta pocos días de producirse el nombramiento de Superintendente Financiero.

De otra parte, manifestó que el señor J.A.C.G., al momento de la inscripción omitió información necesaria para que se hiciera el nombramiento al no indicar que desempeñaba el cargo de D. del Fogafín, con lo cual vulneró el artículo 5 de la Ley 190 de 1995 y el artículo 35 numeral 12 de la Ley 734 de 2002.

Finalmente mencionó que en la convocatoria pública no se establecieron reglas y criterios de selección objetiva, de calificación de los aspirantes, de puntajes sobre la información reportada, y el control de inhabilidades e incompatibilidades.

4. Contestación de la demanda

4.1 Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

A través de apoderado contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

En primer lugar, afirmó que el señor J.A.C.G. superó el análisis de cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales, al haber acreditado sus títulos académicos, la experiencia mínima requerida y no pesar en su contra ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad.

Explicó que el señor J.C. ocupó el cargo de D. del Fogafín por designación del P. de la República, de manera que no hubo ocultamiento de información.

Adujo que si bien es cierto que al momento de la inscripción el demandado ocupaba el cargo de D. del Fogafín, tal situación no implicaba la vulneración de alguna norma, por tratarse de una mera expectativa que no generaba derecho alguno.

Indicó que las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la regulación aplicable están previstas para la designación en el cargo y no para el proceso de selección.

Frente al punto, advirtió que la prohibición establecida en el la letra b) del numeral 12 del artículo 337 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante EOSF- se trata de una incompatibilidad y no de una inhabilidad.

Agregó que las incompatibilidades no están erigidas como causal de anulación de actos electorales.

Indicó que esa incompatibilidad en este caso no se produjo, puesto que el señor C.G. ocupó la dirección del Fogafín hasta el 21 de mayo de 2017, y el 22 de mayo de ese año fue designado como Superintendente Financiero.

De otra parte, explicó que las condiciones legales para la designación del Superintendente Financiero, las inhabilidades, incompatibilidades y todos los demás requisitos, están consagrados en la ley, por lo que no era necesario que el reglamento los repitiera.

Finalmente propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda

4.2. J.A.C.G..

En nombre propio, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

En primer lugar interpuso las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control e improcedencia del medio de control de nulidad electoral.

De otra parte sostuvo que la letra b) del numeral 12 del artículo 337 del EOSF consagra una incompatibilidad y no una inhabilidad, en la medida en que determina la imposibilidad de detentar dos cargos de forma simultánea o concomitante, esto es, el cargo de Superintendente Financiero y el de representante legal de una entidad vigilada por la Superintendencia.

Mencionó que se desvinculó del Fogafín antes de su nombramiento como Superintendente, puesto que su renuencia fue aceptada a partir del 22 de mayo de 2017, por lo que fue titular de ese cargo hasta el 21 de mayo, y fue nombrado como Superintendente Financiero por medio del Decreto 838 del 22 de mayo de 2017.

Agregó que la simple aspiración a ser designado Superintendente no puede tornar en ilegal el decreto de nombramiento, por lo que en nada incide que hubiera desempeñado el cargo del D. del Fogafín, cuando se inscribió en la convocatoria pública, puesto que en ese momento solo tenía una mera expectativa.

Explicó que las incompatibilidades no pueden afectar la legalidad de un acto electoral, por cuanto no disponen impedimentos de acceso al cargo sino prohibiciones en cuanto a su ejercicio, y por tanto la incompatibilidad se configura con el ejercicio del cargo y no con la simple aspiración a ocuparlo.

Advirtió que en la inscripción para la convocatoria del cargo de Superintendente manifestó que se desempeñaba como D. y representante legal del Fogafín, por lo que no es cierto que haya ocultado información.

Finalmente arguyó que la facultad discrecional del P. de la República para nombrar al Superintendente Financiero solo está limitada por el marco reglado de los requisitos que debe satisfacer el candidato, sin que sea necesario proveerlo por medio de concurso de méritos, tal como lo establece el artículo 2.2.13.2.3 del decreto 1083 de 2015, para todos los cargos de libre nombramiento y remoción de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Advirtió que por medio del Decreto 1817 de 2015, el P. adoptó medidas que contribuyeron a garantizar la competencia profesional, imparcialidad, transparencia e independencia de los Superintendentes, fijando algunas condiciones especiales para su vinculación, permanencia y retiro del cargo, sin embargo no se modificó la naturaleza de libre nombramiento y remoción.

Destacó que la finalidad de la convocatoria pública era generar publicidad para lograr una pluralidad de postulantes, pero no implicaba un proceso de selección y mucho menos un concurso de méritos.

4.3. Ministerio de Hacienda

Por conducto de apoderada, esta entidad contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

Propuso las excepciones de falta de competencia e ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales.

De otra parte sostuvo que la convocatoria que se realizó por parte del P. de la República se encontraba en estricta armonía con los lineamientos que previó el ordenamiento jurídico.

Precisó que el demandado reunió las calidades y requisitos constitucionales y legales de elegibilidad.

Así mismo, mencionó que no existe prueba de la infracción establecida en el numeral 12 del artículo 337 del EOSF.

5. Actuación procesal

Por medio de auto del 13 de julio de 2017 se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional.

A través de proveído del 23 de agosto de 2017 se admitió la demanda, se negó la medida cautelar solicitada y se ordenaron las notificaciones de rigor.

Mediante auto del 12 de octubre de 2017 se fijó fecha y hora para...

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