Sentencia nº 11001-03-24-000-2016-00498-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 27 de Noviembre de 2017
| Fecha | 27 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00498-00
Actor: P.A.C.C.
Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE
Referencia: Medio de control de Nulidad
El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 14 del Decreto 4299 de 25 de noviembre de 2005 “Por el cual se reglamenta el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y se establecen otras disposiciones”; de los artículos 10°, 11, 12 y 13 del Decreto 1333 de 19 de abril de 2007 “Por el cual se modifica el Decreto 4299 de 2005 y se establecen otras disposiciones”; de los artículos 10° y 11 del Decreto 1717 de 21 de mayo de 2008, “Por el cual se modifica el Decreto 4299 de 2005 y se establecen otras disposiciones”, y del artículo 2.2.1.1.2.2.3.83 del Decreto 1073 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía”, expedidos por el Gobierno Nacional.
I-. ANTECEDENTES
La demanda
El señor P.A.C.C., en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de las normas indicadas anteriormente.
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
La parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos de algunos artículos de los decretos acusados, bajo los siguientes argumentos:
1. Con la expedición de las normas demandadas se viola en forma directa el artículo 333 de la Constitución Política, en el entendido de que la reglamentación contenida en estas decisiones desincentiva el desarrollo empresarial por el hecho de exigir como requisito la distribución mensual de 2.600.000 galones de combustible, sin tener en cuenta que este volumen solo puede ser cubierto por grandes mayoristas que ya están establecidas en el mercado.
El artículo 26 del Decreto 4299 de 2015 y el artículo 2.2.1.1.2.2.3.95 del Decreto 1073 de 2015, prevén que el empresario tiene la obligación de mantener el 30% del volumen de ventas en reserva efectiva, es decir, que ese porcentaje de combustible no se puede vender, lo que se traduce en que no puedan ingresar nuevos actores en el mercado, pues, en realidad lo que se persigue es mantener los monopolios existentes.
Por lo tanto, la norma es materialmente imposible de cumplir, en tanto exige un alto volumen de venta combustible, para lo cual se requiere que la planta esté en funcionamiento y tenga una distribución mayorista, requisito este que no puede acreditar ningún nuevo empresario.
2. Existe una clara transgresión del derecho a la igualdad de todos los distribuidores mayoristas del país, en consideración a que el parágrafo primero del artículo 14 del Decreto 4299 de 2005, establece que los municipios de San Andrés (Archipiélago de San Andrés), Florencia (Caquetá), San José del Guaviare (Guaviare), Buenaventura (Valle del Cauca) y Turbo (Antioquia), al igual que las plantas que se construyan en departamentos fronterizos, por su condición geográfica y/o limitada demanda de combustibles, están exentos de manejar el volumen de 2.600.000 galones al mes.
La exención, además de constituir una medida anti técnica, impone una carga injustificada al resto de plantas que operan en los demás municipios del país.
3. La capacidad reglamentaria del Presidente de la República fue ampliamente desbordada con la expedición de los decretos acusados, en la medida en que en estos se introdujo un régimen sancionatorio, con lo que se desconoce que ya existe una norma sancionatoria contenida en la Ley 26 de 1989, y que resulta más favorable a lo definido en el Decreto 1073 de 2015.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante escritos allegados dentro de la oportunidad legal (folios 15 a 18, 27 a 32 y 48 a 55, respectivamente, cuaderno de la medida cautelar), se opusieron al decreto de la suspensión provisional de los efectos de las normas demandadas, en síntesis, por las siguientes razones:
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Señala, en primer lugar, que los decretos demandados no fueron expedidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, sino por el Gobierno Nacional - Ministerio de Minas y Energía, que tiene la responsabilidad de administrar los recursos naturales no renovables para asegurar su mejor y mayor utilización, al igual que la orientación en el uso y regulación de los mismos para garantizar su abastecimiento, además de velar por la protección de los recursos del medio ambiente.
Por ello, no se evidencia ninguna actuación u omisión por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que hubiere generado los perjuicios reclamados por el actor.
Ministerio de Minas y Energía
Sostuvo lo siguiente:
1. La suspensión provisional de los efectos de los actos acusados resulta improcedente e inconveniente, en razón a que no se cumplen los requisitos previstos para tal fin, en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que el actor no acreditó la violación de las normas que se estiman transgredidas.
De conformidad con lo consagrado en los artículos 1° y 2° del Decreto 636 de 1974, corresponde al Ministerio de Minas y Energía proponer y adelantar la política nacional en materia de exploración, explotación, transporte, refinación, manufactura, beneficio, transformación, distribución y producción de minerales e hidrocarburos, así como la política sobre generación, transmisión, interconexión, distribución y establecimiento de normas técnicas en materia de electricidad y, en general, sobre todas las actividades técnicas, económicas, jurídicas, industriales y comerciales relacionadas con el aprovechamiento integral de los recursos naturales no renovables y de la totalidad de las fuentes energéticas del país.
Así mismo, según lo previsto en el artículo 2° del Decreto 381 de 2012, el Ministerio de Minas y Energía tiene dentro de sus funciones expedir los reglamentos del sector para la exploración, explotación, transporte, refinación, distribución, procesamiento, beneficio, comercialización y exportación de recursos naturales no renovables y biocombustibles.
De igual forma, el artículo 1° del Decreto 1617 de 2013, establece que el Ministerio de Minas y Energía tiene como función adelantar las gestiones necesarias para dar continuidad al abastecimiento de hidrocarburos y combustibles, incluyendo gas natural, combustibles derivados y biocombustibles.
En el Decreto 1056 de 1953, Código de Petróleos, se señala que el transporte y distribución de petróleo y sus derivados, constituyen un servicio público, de manera que quienes pretendan ejercer esta actividad deben someterse a la reglamentación que el Gobierno Nacional establezca para ello.
Con fundamento en la normativa citada, se expidió el Decreto 4299 de 2005, con el propósito de reglamentar el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, disposición esta que define quiénes son los agentes en la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, con excepción del gas licuado del petróleo.
2. No se vulnera el principio a la libre competencia, si se tiene en cuenta, que la actividad de distribución de combustible no es de carácter privado y no está sometida únicamente a las fuerzas del mercado, lo que implica que existan unos límites a los derechos a la iniciativa privada y a la libre competencia.
Según lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-512 de 1997, la distribución de combustible líquido derivado del petróleo requiere de una regulación en la que se contemple un conocimiento especializado y técnico, dados los altos riesgos que lleva consigo el manejo de este tipo de combustibles.
La inconformidad planteada por el actor estriba en que se le exigen al agente distribuidor del combustible unas cifras de galones de operación mínimas requeridas. Esta exigencia se impone a aquellos agentes que se enmarquen dentro de la actividad de distribución mayorista, de modo que si no se satisface este requerimiento, es claro que no se puede entender que el comerciante esté dentro de esa clasificación.
Las cifras mínimas de abastecimiento que se requieren no impiden que puedan ingresar al mercado nuevos agentes, quienes deberán cumplir con los requisitos señalados en la norma demandada.
3. No se vulnera el derecho a la igualdad por el hecho de la exención a unos municipios de cumplir con la carga de abastecimiento en volúmenes superiores a 2.600.000 galones de combustible, por cuanto ella obedece a la ubicación geográfica que, a su vez, genera una limitada demanda de combustible en el área de influencia que atienden.
La exención se determinó con fundamento en la dinámica del mercado (oferta y demanda), razón esta que permitió concluir que sería desproporcionado exigirle a los distribuidores mayoristas ubicados en los municipios señalados en la norma, así como a los establecidos o que se creen en departamentos fronterizos, un volumen en esa cantidad, circunstancia esta que no constituye un trato discriminatorio o desigual, pues, es necesario tener en cuenta que la distribución de combustible no es igual en un territorio distante donde hay poca población.
4. Las normas acusadas no imponen requisitos de imposible cumplimiento, pues están dirigidas a los agentes que quieran ser distribuidores mayoristas, quienes deberán contar con una capacidad de operación superior para poder obtener la autorización por parte del Ministerio de Minas y Energía.
Ministerio de Hacienda y Crédito...
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