Sentencia nº 25000-23-36-000-2015-00762-03 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 20 de Noviembre de 2017
| Fecha | 20 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
R. número : 25000-23-36-000-2015-00762-03(6003 5)
Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU
Demandado: TRANSMILENIO DEL SUR S.A.S Y PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO)
Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA y TRANSMILENIO DEL SUR S.A.S contra lo determinado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” en el marco de la continuación de la audiencia inicial del 12 de septiembre de 2017 en la que se resolvió declarar legitimada en la causa por pasiva a la Pontificia Universidad Javeriana.
ANTECEDENTES
1.- En demanda del 16 de marzo de 2015, el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, por intermedio de apoderado en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicitó que se declarara la nulidad de la cláusula N° 37 del contrato de concesión N° 242 de 2003, y que, como consecuencia de lo anterior se dejara sin efectos el convenio de composición suscrito por la Pontificia Universidad Javeriana el 17 de marzo de 2014, exonerándolo de pagar a favor del demandado la suma de $35.299.208.336,69 pesos.
2.- La demanda interpuesta por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU tiene como fundamento el Contrato de Concesión N. 242, celebrado entre la parte actora, como contratante y la sociedad de Transmilenio del sur S. A, como contratista, el 19 de diciembre de 2003, el cual tuvo un plazo inicial de 78 meses, prorrogado en 7 meses para un total de 85 meses contados a partir del acta de inicio ocurrida el 14 de febrero de 2004. Dentro de las cláusulas pactadas por las partes, se encuentra la cláusula N. 37 que establece como mecanismo de solución de conflictos la figura de la amigable composición, la cual podía ser solicitada por las partes en caso de seguir alguna controversia contractual.
3.- Una vez terminado el plazo convenido por las partes, la sociedad de Transmilenio del sur S.A dentro del acta de liquidación, efectuó cuatro (4) salvedades a la liquidación bilateral con el fin de dejar constancia que la firma de esta, se suscribía sin que implicara la renuncia a las reclamaciones realizadas por el concesionario; aspectos referidos a la reclamación sobre valoraciones económicas.
4.- La sociedad Transmilenio del sur S.A, recurrió a la figura de la amigable composición acordada por las partes dentro del contrato en la cláusula 37, seleccionando a la Pontificia Universidad Javeriana como amigable componedor.
5.- El 17 de marzo de 2014, el amigable componedor dirimió la controversia a favor del contratista, reconociéndole la suma de $35.299.208.336, por concepto de sobrecostos de mayor permanencia en obra durante la ejecución del contrato de concesión N. 242 de 2003 para la Construcción de la Troncal Transmilenio NQS sector sur.
6.- Mediante escrito adjunto a la demanda, la entidad actora solicita se decrete medida cautelar dentro del proceso, consistente en suspender la cláusula contractual número 37 del contrato N. 242 del 2003 celebrado entre las partes.
7.- En auto del 27 de abril de 2015 el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, decretó la medida cautelar solicitada.
8.- Mediante auto del 01 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda que, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales instauró el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, en contra del a sociedad Transmilenio del sur S.A y la Pontificia Universidad Javeriana.
9.- El 10 de julio de 2015,el apoderado de la parte judicial de la sociedad Transmilenio del sur S.A interpuso recurso de apelación contra el auto que decretó la suspensión provisional de la cláusula 37 del contrato de concesión N. 242 de 2003.
10.- Mediante auto del 28 de noviembre de 2016,este Despacho procede a revocar el auto apelado y en su lugar niega la solicitud presentada por la parte actora.
11.- El 14 de enero de 2016, se celebró audiencia inicial dentro de la cual se resolvieron las excepciones previas de falta de jurisdicción y caducidad del medio de control alegado por la Pontificia Universidad Javeriana y la sociedad Transmilenio del sur S.A. El Tribual de instancia declaró procedente la excepción previa de caducidad del medio de control de controversias contractuales que pretendía la nulidad del contrato de concesión N. 242 de 2003 y no procedente la caducidad del convenio suscrito por la Pontificia Universidad Javeriana en ejercicio de la figura de la amigable composición.
12.- El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la decisión que declaró la caducidad de la acción de nulidad de la cláusula N. 37 de dicho contrato y, a su vez, el apoderado de la Pontificia Universidad Javeriana interpuso recurso de apelación contra la decisión que declaró la improcedencia de la excepción que alegaba la caducidad de la decisión del amigable componedor. Recurso concedido dentro de dicha audiencia inicial en el efecto suspensivo.
13.- En autode 28 de noviembre de 2016, este Despacho procedió a confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B del 14 de enero de 2016.
14.- El 12 de septiembre de 2017, se celebró audiencia inicial dentro de la cual se resolvió la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Pontificia Universidad Javeriana. Considerándose por el a-quo, que la excepción interpuesta no está llamada a prosperar, toda vez que la Pontificia Universidad Javeriana, cuenta con personería jurídica para comparecer al presente proceso, y al haberse formulado una serie de imputaciones de responsabilidad en su contra, la participación efectiva en la producción del daño alegado, tan solo dilucidará en la sentencia.
15.- En contra de la anterior decisión, el apoderado de la Pontificia Universidad Javeriana interpuso recurso de apelación por considerar que en la demanda no se puede establecer cuál es el contrato del cual se pretende la nulidad, al no hacerse referencia al contrato que surge entre la Pontificia Universidad Javeriana y el IDU, a dicho recurso se adhirió el demandado Transmilenio del Sur S.A.S.
16.- Con fundamento, en lo anterior el Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” concedió el recurso propuesto por la parte demandada en efecto suspensivo ante esta Corporación.
CONSIDERACIONES
1.- Normativa vigente. Sea lo primero precisar que la normativa procedimental que rige el trámite y decisión del presente asunto es la dispuesta en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) - Ley 1437 de 2011, comoquiera que el escrito de demanda fue radicado el 16 de marzo de 2015 y, de acuerdo al artículo 308 del CPACA “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia (…)”.
2.- Trámite de la apelación de autos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Sobre este punto debe señalarse que la Ley 1437 de 2011 concibió un trámite más expedito en materia de apelación de autos, pues, siguiendo las reglas dispuestas en el artículo 244 i) la oportunidad para interponerse el recurso de apelación difiere según si se trata de una decisión pronunciada en audiencia, caso en el cual deberá formularse la impugnación “en el transcurso de la misma”, dado que el auto se entiende notificado por estrados; o si se trata de una decisión dictada fuera de audiencia, caso en el cual se notificará por estado y el recurso deberá interponer y sustentarse en los tres (3) días siguientes a la notificación; ii) el ejercicio del derecho de contradicción, se surte, tratándose de autos proferidos en audiencia, inmediatamente se formula el recurso, de manera que el juez “dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien”, mientras que en relación a las decisiones escriturales la contradicción se surte por traslados de tres (3) días “sin necesidad de auto que así lo ordene”. Por último, en lo que se refiere a iii) la decisión del a-quo sobre la concesión del recurso, es claro que en el trámite por audiencias el Juez, inmediatamente, se pronunciará sobre la concesión del recurso, caso contrario cuando se trata de una decisión adoptada fuera de audiencia.
Ahora, en lo que tiene que ver con el trámite en segunda instancia de la apelación de autos, la norma no estableció tratamiento diferenciado entre la impugnación de aquellos autos que se profieren en el curso de una audiencia y los que no, limitándose a señalar que “3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.”, de lo cual se deriva que el Código suprimió el trámite previo de la admisión del recurso, confiando que la verificación de los aspectos procesales pertinentes (v.gr. verificar si la decisión es pasible del recurso o existe una falta de competencia funcional) para la procedencia de la apelación se salvaguardaban con la concesión por parte del a-quo.
Aun así, advierte el Despacho que esto no implica que el superior funcional no tenga competencia para revisar estos aspectos procesales, de manera que si se llega a configurar un evento de estos, que en últimas impiden resolver el recurso de apelación formulado, deberá ponerlo de presente mediante auto...
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