Sentencia nº 68001-23-33-000-2016-01393-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 12 de Octubre de 2017
| Fecha | 12 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01393-01 (PI)
Actor: D.F.P.M.
Demandado: H.D.Z.
Referencia: Pérdida de investidura
Referencia: Apelación sentencia. Incurre en violación al régimen de incompatibilidades la persona que se desempeña como vocal de servicios públicos en la Junta Directiva de la empresa prestadora de servicios públicos del municipio y es elegido concejal para el mismo ente territorial sin haber formalizado previamente su renuncia
La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, el 26 de enero de 2017, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura del señor H.D.Z., como concejal del municipio del S., Santander, para el período 2016-2019.
I.- Antecedentes
1.- La demanda
1.1.- La causal de pérdida de investidura alegada
El ciudadano D.F.P.M., actuando en nombre propio, solicitó la pérdida de la investidura del señor H.D.Z., como concejal del municipio del S., Santander, por haber incurrido en la causal de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, prevista en los artículos 43, 44 y 45 de la Ley 136 de 1994, específicamente por haberse desempeñado […] simultáneamente como concejal electo para el período comprendido entre el 1º de enero de 2016 y 31 de diciembre de 2019 y como miembro principal de Junta Directiva de Aguas del Socorro S.A. E.S.P.[…], lo cual constituye causal de pérdida de la investidura para los concejales municipales por virtud del numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994.
1.2.- Los hechos que sustentan la causal de pérdida de investidura alegada
El señor H.D.Z. se inscribió como candidato al Concejo Municipal del Socorro Santander, para los comicios electorales celebrados el 25 de octubre de 2015.
El señor H.D.Z. fue declarado electo concejal del citado municipio el 25 de octubre de 2015, fecha en la cual fungía como miembro de la Junta Directiva de la Empresa Aguas del Socorro S.A. E.S.P., de acuerdo con el Decreto Municipal del Alcalde del Socorro Santander 090 de junio 24 de 2013 y el artículo 27 de la Ley 142 de 1994.
El señor H.D.Z. presentó, el 27 de enero de 2016, escrito de renuncia al cargo de miembro de la Junta Directiva de la empresa Aguas del Socorro S.A. E.S.P. ante el Gerente de esta entidad.
El señor H.D.Z. sesionó como miembro de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos Aguas del Socorro S.A. E.S.P., el 30 de diciembre de 2015, según se dejó constancia en el acta Nº 011 de 2015 de 30 de diciembre de 2015, cuando ya había resultado electo concejal del municipio del S..
El señor H.D.Z. a partir del 1º de enero de 2016 tomó posesión del cargo de concejal del Socorro Santander, ostentando al parecer simultáneamente la calidad de concejal en ejercicio y miembro de la junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos Aguas del Socorro S.A. E.S.P., como se desprende de la carta de renuncia presentada por él mismo el 27 de enero de 2016.
2.- Contestación de la demanda por parte del concejal H.D.Z.
El demandado, a través de apoderada judicial y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, contestó la demanda de pérdida de investidura y solicitó se negaran sus pretensiones.
Destacó, respecto de los hechos, que se desempeñó como vocal de control de servicios públicos en la Junta Directiva de la empresa Aguas del Socorro S.A. E.S.P., cargo al cual presentó renuncia de forma verbal el 17 de diciembre de 2015, según consta en el Acta 010 de 2015, razón por la cual, en su criterio, el Gerente y P. de la Junta de la empresa, de manera tácita, aceptaron la renuncia al agradecer los servicios prestados.
Añadió que lo anterior significa que la carta presentada el 27 de enero de 2016 se limita a reiterar su renuncia, pues ya la había presentado como vocal de control y, por ende, no se vulneró el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Manifestó, como argumentos de defensa, que no se configura la inhabilidad endilgada en tanto el demandado no fungía como administrador de la empresa de servicios públicos, pues como se ha indicado, el señor D. se desempeñaba como vocal de control, representante de los usuarios de servicios públicos, por virtud de la ley.
Agregó que las incompatibilidades entendidas como una prohibición dirigida al titular de una función, son de carácter excepcional, de estricta aplicación y de interpretación restrictiva.
Indicó que en forma errada se afirma en la demanda que el señor D.Z. ha violado la conducta descrita en el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, disposición adicionada por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, lo que significa que para que se configure la incompatibilidad se requiere: i) tener la condición de concejal; ii) simultáneamente ser empleado o contratista de una empresa; iii) que la empresa preste servicios públicos y iv) que los servicios se presten en el respectivo municipio donde se es concejal; anotó, adicionalmente, que las incompatibilidades tienen vigencia desde el momento de la elección, según lo dispone el artículo 47 de la Ley 136 de 1994.
Reiteró que el demandado no incurrió en la causal de incompatibilidad endilgada en tanto renunció al cargo de vocal de control de la Empresa de Servicios Públicos del Socorro al ser elegido concejal municipal.
Adujo que para la fecha en que el concejal actuaba como vocal de servicios públicos no tenía la condición de concejal del municipio del S., como lo acredita el formulario E-26 CON expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil que da cuenta de que no se configuró la incompatibilidad alegada, lo que da lugar a que se nieguen las pretensiones de la demanda.
Añadió que el hecho de que el concejal aparezca en el certificado de la Cámara de Comercio como miembro de la empresa de servicios públicos en calidad de vocal de control corresponde a una situación meramente formal, pues para la ocurrencia de la causal alegada, debe probarse que efectivamente se están adelantando las gestiones o funciones tendientes a cumplir los fines de la empresa en la cual se desempeña el cargo, así como la influencia indebida que ejerce el concejal.
Planteó como excepciones previas y de fondo: i) la carencia de presupuestos fácticos y sustanciales de la demanda, en tanto no se incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, pues al ser vocal de control sus funciones se limitaban a informar a los usuarios acerca de sus derechos y deberes en materia de servicios públicos domiciliarios; ii) la improcedencia de la acción de pérdida de investidura por falta de legitimación por pasiva y ausencia de incompatibilidad, por cuanto el demandado debe ser un sujeto cualificado y ostentar alguno de los cargos públicos relacionados en la norma y para el caso de que la acción se dirija en contra de un concejal, la misma procede siempre y cuando el accionado ostente tal calidad, carga que recae sobre el accionante; como el actor fue miembro de la Junta Directiva en el cargo de vocal de control de servicios públicos hasta el 17 de diciembre de 2015 y su período de concejal en el municipio del S. se inició el 1º de enero de 2016, no incurrió en la incompatibilidad que se le endilga; en consecuencia, no habría lugar a la pérdida de investidura.
3.- La sentencia de primera instancia proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander
La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, mediante fallo de 26 de enero de 2017, decretó la pérdida de la investidura que ostentaba el señor H.D.Z. como concejal del municipio del S., Santander.
Inicialmente planteó el problema jurídico que debía resolverse en el presente proceso, en los siguientes términos:
[…] debe el Tribunal proceder a resolver sobre la solicitud de pérdida de investidura elevada por el señor D.F.P.M. contra el señor H.D.Z. en su calidad de concejal del municipio del S. para el período constitucional 2016-2019, para lo cual deberán despejarse los siguientes interrogantes:
i) ¿Es causal de pérdida de investidura la violación del régimen de inhabilidades, a la luz de la normatividad vigente, teniendo en cuenta que la Ley 617 de 2000 no lo contempla?
ii) ¿El actuar (del) señor H.D.Z. con relación a su condición de miembro de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos Aguas del Socorro S.A. E.S.P. en concurrencia con su condición de candidato, concejal electo y concejal en ejercicio del municipio del S., configura causal de pérdida de investidura conforme lo aducido en la demanda?
Previo pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica de la acción de pérdida de investidura, resolvió el primer problema jurídico planteado, en torno de las siguientes consideraciones:
[…] si la violación del régimen de inhabilidades, procede como causal para declarar la pérdida de investidura de un concejal […] para concluir, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, que la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de la investidura de diputado, concejal y edil no fue derogada por la Ley 617 de 2000.
Adujo respecto del estudio de las inhabilidades invocadas como causal de pérdida de la investidura que debe realizarse con base en los principios de legalidad, tipicidad y taxatividad que rigen el procedimiento sancionatorio.
Añadió que la parte actora invocó como causales de pérdida de investidura la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, específicamente la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la...
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