Sentencia nº 44001-23-31-001-2016-00055-01 de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 20 de Octubre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 701411125

Sentencia nº 44001-23-31-001-2016-00055-01 de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 20 de Octubre de 2017

Ponente:ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Fecha de Resolución:20 de Octubre de 2017
Emisor:SECCIÓN PRIMERA
 
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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

CONSEJERO PONENTE: R.A.S.V.

RADICACIÓN: 44001-23-31-001-2016-00055-01

MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA

DEMANDANTE: J.J.P.B.

DEMANDADO: J.G.M. HERRERA

REFERENCIA: VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES PREVISTO PARA LOS CONCEJALES COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA. INHABILIDAD PREVISTA EN EL NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 40 DE LA LEY 617 DE 2000. SE ESTUDIA SI EN EL CASO CONCRETO, EL DEMANDADO TIENE VINCULO DE PARENTESCO EN SEGUNDO GRADO DE CONSANGUINIDAD CON FUNCIONARIO QUE DENTRO DE LOS 12 MESES ANTERIORES A LA ELECCIÓN EJERCIÓ AUTORIDAD ADMINISTRATIVA EN EL RESPECTIVO MUNICIPIO, COMO GERENTE DEPARTAMENTAL EN LA GERENCIA DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandada, en contra de la sentencia del 27 de abril de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira decidió decretar la pérdida de investidura del ciudadano J.G.M.H., como Concejal del Municipio de Riohacha (La Guajira), elegido para el período 2012-2015.

ANTECEDENTES

1.- LA DEMANDA

1.1.- LA CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA ALEGADA POR EL DEMANDANTE

El ciudadano J.J.P.B., obrando en nombre propio y en su condición de abogado, solicitó que se decretara la pérdida de la investidura del señor J.G.M.H., como Concejal del Municipio de Riohacha (La Guajira), elegido para el período 2012-2015, por haber incurrido en la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000 , esto es, tener vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito, causal de pérdida de investidura conforme el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 y el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994 .

1.2.- LOS HECHOS QUE DAN SUSTENTO A LAS CAUSALES ALEGADAS

El demandante explica que el señor J.G.M.H., Concejal del Municipio de Riohacha (La Guajira), es hermano del señor J.L.M.H., quien se desempeñó como Gerente Departamental de la Gerencia Departamental de La Guajira de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, desde el 29 de septiembre de 2006 hasta el día 15 de febrero de 2011, esto es, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección (30 de octubre de 2011), cargo en el cual, afirma el actor, ejerció autoridad administrativa en el Municipio de Riohacha (La Guajira).

2.- CONSTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL CONCEJAL J.G.M. HERRERA

En la oportunidad procesal correspondiente, el concejal J.G.M.H., mediante apoderado judicial, contestó la demanda y se solicitó desestimar la solicitud presentada y absolver al demandado.

El demandando, inicialmente, recordó que el numeral 4 de la Ley 144 de 13 de julio de 1994 le exige a quien presenta una solicitud de pérdida de investidura, explicar la causal invocada, lo que significa que no es suficiente la trascripción de la causal, sino que debe entregársele:

[…] a la autoridad judicial y por ende al servidor público demandado, la debida motivación o explicación como reza la disposición de los elementos o supuestos de dicha causal, que según la norma que transcribe el demandante no se concreta únicamente en el vínculo de parentesco sino en la indicación precisa de los hechos, actos y funciones constitutivos del ejercicio de una autoridad […] Esto porque si se trata de un G. a quien se le desconcentra una o unas determinadas funciones preciso es que se le señale, cuáles fueron estas, y entre ellas las que constituyeron el ejercicio de la autoridad administrativa. A esto se agrega que dentro de la estructura del órgano de control fiscal, las gerencias departamentales cumplen varias funciones según se lo determine el órgano central, tal como lo señala el artículo 74 del Decreto 267 de 2000 […]

En ese orden de ideas, advierte que la demanda es vaga e imprecisa y no le permite ejercer su defensa sobre hechos y supuestos concretos, «[…] con mayor razón cuando dentro de la multiplicidad de oficios y tareas correspondientes a la naturaleza del control fiscal pueden predicarse de los gerentes para quienes además como se señaló en la disposición acabada de mencionar en la delegación deben precisárseles tales funciones […]».

Agrega que debe aplicarse el artículo 167 del Código General del Proceso (en adelante CGP), que establece el principio universal de la carga de la prueba, en cuanto que el demandante omitió relacionar las decisiones administrativas proferidas por el pariente del demandado como Gerente Delegado, como las funciones que le fueron transferidas por el Contralor General de la República, refiriéndose «[…] a todas las legalmente establecida[s] para éste, mi mandante ha quedado en una total desorientación sobre cómo y de qué manera va a enfocar su defensa […]».

Luego subrayó que la demanda de pérdida de investidura no puede tener efecto retroactivo toda vez el demandante ya no ostenta la condición de Concejal del Municipio de La Guajira para el período 2012-2015, pues aquello sería tanto como admitir que por lo ocurrido en un período anterior, perdería la dignidad para el período que está corriendo (2016-2019). Así «[…] Es claro y así ha de entenderse, que la consecuencia inmediata, es la separación en el ejercicio del cargo, pero obviamente para el que fue o habría sido ilegalmente elegido, y esto no puede aplicársele para el actual […]».

Posteriormente, en relación con la configuración de la causal de pérdida de investidura, el demandado manifestó:

[…] Pero si no obstante lo precedentemente dicho, para el tribunal es de recibo el examen de la demanda, y oficiosamente tuviera que buscar entre el inmenso universo de funciones las que en algunos casos concretos ejerció el Gerente Delegado, incluida las específicas incluidas en el acto de delegación, no obstante ser esto a cargo del demandante, la conclusión a la que se llega es que dicho gerente no ejerció autoridad administrativa alguna, en los términos reiteradamente señalados por la jurisprudencia el Honorable Consejo de Estado […] Es claro que el D.J.L.M.H., no tuvo expresión alguna correspondiente al ejercicio de funciones administrativas como se señala en la demanda, porque fuera de lo ya mencionado, de que estas no se indicaron, ni se demostraron, no tenía injerencia alguna en aspectos o decisiones relativas a designación, nombramiento ni remoción de personal, manejo y disposiciones presupuestales, competencias disciplinarias, ninguna otra que le impusiera el deber de tomar decisiones en contra de algún administrado. En materia fiscal su labor se concentró en rendir informes sobre auditajes fiscales que no son resoluciones impositivas coercitivamente ejecutables y como tales eran remitidos a la Coordinación de Juicios Fiscales, dependencia encargada de adelantar el respectivo procedimiento y determinar la responsabilidad o no en dicha materia. Luego dichas actuaciones, meramente de trámite no corresponden al ejercicio de autoridad administrativa, si esta es examinada bajo los postulados de la jurisprudencia acabada de trascribir […] 4. Pero, si aun así, si insistiera en dicha figura como motivo para imponer la sanción de perderse una investidura que ya no se tenía, en los términos de la disposición que consagra la causal, dicha inhabilidad es doce (12) meses atrás a la elección. Si en el caso de mi poderdante, esta ocurrió el 30 de octubre de 2011, matemáticamente el ejercicio de la autoridad administrativa sería del 30 de octubre de 2010, como quiera que él se retiró el 15 de febrero de 2011, el demandante estaba impuesto a demostrar que el ejercicio de esa autoridad administrativa, fue entre esas dos fechas, cuando el Gerente Delegado estuvo activo, y no es suficiente que se tenga la certeza de haber sido en ese lapso servidor público, sino que como tal ejerció dicha autoridad, es decir, que la realizó, que la llevó a cabo, que efectivamente así se comportó, y esto en ninguna parte aparece mencionado en la demanda y menos probado. De otra manera dicho, no basta tener la competencia, sino que ésta se materialice en un acto jurídico y que este a su vez corresponda al concepto de autoridad pública […]

.

3.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante providencia de 27 de abril de 2016, decretó la pérdida de investidura de J.G.M.H., identificado con la cédula de ciudadanía 84.034.479, elegido Concejal del Municipio de Riohacha (La Guajira) para el período 2012-2015, de acuerdo con los siguientes argumentos:

[…] 7.4. PROBLEMA JURÍDICO […] Determinar si el concejal J.G.M.H. electo para el período dos mil doce (2012) – dos mil quince (2015), se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura por haber incurrido en violación del régimen de inhabilidades establecido en el artículo 43-4 de la Ley 617 de 2000, esto es, por haber tenido vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad con quien se desempeñó como Gerente de la Contraloría Departamental de la Guajira durante el interregno veintinueve (29) de septiembre de dos mil seis (2006) hasta el quince (15) de febrero de dos mil once (2011).

7.5. CUESTIÓN PREVIA […] La defensa del concejal demandado en la contestación de la demanda y alegatos conclusivos plantea el incumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 4, literal c) de la Ley 144 de 1994, para la procedencia de dar trámite a la solicitud de pérdida de investidura.

Sobre el particular, es preciso señalar que si bien el actor no realizó una explicación exhaustiva de la causal...

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