Sentencia nº 05001-23-33-000-2016-01976-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 20 de Octubre de 2017
| Fecha | 20 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01976-01 ( PI )
Actor: DIEGO LEÓN DUQUE HOYOS
Demandado: L.D.P.M.O.
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA
Referencia: VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES PREVISTO PARA LOS CONCEJALES COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA. INHABILIDAD PREVISTA EN EL NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY 136 DE 1994, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY 617 DE 2000, ESTO ES, POR HABER CELEBRADO CONTRATOS CON ENTIDADES PÚBLICAS DE CUALQUIER NIVEL EN INTERÉS PROPIO O DE TERCEROS, SIEMPRE QUE LOS CONTRATOS DEBAN EJECUTARSE O CUMPLIRSE EN EL RESPECTIVO MUNICIPIO O DISTRITO
La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante, en contra de la sentencia de 14 de febrero de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió negar las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control presentó el ciudadano D.L.D.H., en contra de la señora L.d.P.M.O., concejal del municipio de San Roque (Antioquia), para los períodos 2012-2015 y 2016-2019.
I.- ANTECEDENTES
1.- LA DEMANDA
El ciudadano D.L.D.H., actuando en nombre propio y como abogado en ejercicio, solicitó, en el presente proceso judicial, que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
«[…] Primera: Se decrete la PÉRDIDA DE ENVESTIDURA (sic) de la Concejal del Municipio de San Roque - Antioquia, para el período 2012 - 2015, ostentada por el ciudadano L.D.P.M.O. identificada con la cédula de ciudadanía número 22.025.806, por haber incurrido en la causal establecida en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 617 de 2000.
Segunda: Se decrete la PÉRDIDA DE ENVESTIDURA (sic) de la Concejal del Municipio de San Roque - Antioquia, para el período 2016 - 2019, ostentada por el ciudadano L.D.P.M.O. identificada con la cédula de ciudadanía número 22.025.806, por haber incurrido en la causal establecida en el Numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 […]».
1.1.- LA CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA ALEGADA POR EL DEMANDANTE
El precitado ciudadano solicitó que se decretara la pérdida de la investidura de la señora L.d.P.M.O., elegida concejal del municipio de San Roque (Antioquia) para los períodos 2012-2015 y 2016-2019, por haber incurrido:
A.- De un lado y para el período 2012-2015, en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000 al violar el régimen de incompatibilidades previsto para los concejales tras ejecutar la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, consistente en vincularse a la administración pública como contratista;
B.- De otro lado y para el período 2016-2019, en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 por transgredir el régimen de inhabilidades previsto para los concejales al haber intervenido dentro del año anterior a la elección en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136, modificada por la Ley 617.
El actor dedicó un acápite a señalar las normas que consideró violadas y el concepto de su violación. Citó, entonces, el artículo 123 de la Carta Política; los artículos 40 y 48 de la Ley 617; los artículos 21, 45 y 55 de la Ley 136; los artículos 40 y 93 de la Ley 80 de 28 de octubre de 1993; así como la sentencia de 4 de septiembre de 2014, C.P.: G.V.A., Expediente 08001-23-33-000-2013-00249-02 (PI), para indicar posteriormente que:
«[…] Los contratos son acuerdos de voluntades y pueden tomar diversas formas. La forma contractual es el medio a través del cual se exterioriza el consentimiento de las partes. La voluntad de contratar puede mostrarse a través de hecho o actos concluyentes […] El contrato verbal es perfectamente válido excepto en los casos en los que la ley obligue a realizarlo en forma escrita, como en el caso de creación, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles, para los que se exige escritura pública ante Notario. Aunque son perfectamente legales, plantean un gran problema ya que es complicado probar su existencia en caso de incumplimiento […]»
De otro lado, mediante escrito del 6 de octubre de 2016, procedió a reformar la demanda, para modificar, únicamente, «[…] las pruebas documentales y las pruebas mediante los OFICIOS y REQUERIMIENTOS, solicitados en los numerales 5 y 6 […]», por lo que «[…] El resto de la demanda formulada inicialmente queda tal cual fue presentada […]». Dicha reforma fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto de 24 de octubre de 2016.
1.2.- LOS HECHOS QUE DAN SUSTENTO A LAS CAUSALES ALEGADAS
El demandante explica que la señora L.d.P.M.O., mientras ostentaba la investidura de concejal del municipio de San Roque (Antioquia) para el período 2012-2015, celebró varios contratos verbales con el citado municipio relacionados con el alquiler de una retro-excavadora, «[…] que se logran determinar del pago que recibió el Municipio de San Roque, según relación de ingresos de la Secretaría de Hacienda del Municipio de San Roque […]».
Los contratos, según el actor, se celebraron los días 11 de marzo de 2013, 5 de agosto de 2013, 4 de diciembre de 2013, 15 de febrero de 2014, 8 de mayo de 2014, 11 de julio de 2014, 12 de septiembre de 2014, 4 de noviembre de 2014, 25 de noviembre y 30 de diciembre de 2014.
Agrega que la demandada, durante el año anterior a su elección como concejal del citado municipio para el período 2016-2019, celebró varios contratos verbales con aquel ente territorial para que le fuera alquilada una retro-excavadora «[…] que se logran determinar del pago que recibió el Municipio de San Roque, según relación de ingresos de la Secretaría de Hacienda del Municipio de San Roque […]». Los contratos, según el actor, se celebraron los 4 de noviembre de 2014, 25 de noviembre y 30 de diciembre de 2014.
2.- CONSTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE LA CONCEJAL L.D.P.M.O.
En la oportunidad procesal correspondiente, la concejal L.d.P.M.O., a través de apoderado judicial, contestó la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones por tratarse de solicitudes infundadas, sin sustento fáctico ni legal.
El citado apoderado se refirió a los hechos de la demanda, indicando que los hechos primero y tercero eran ciertos, considerando los demás falsos por los siguientes motivos:
«[…] Al hecho segundo. FALSO […] La demandada concejala no ha realizado ningún contrato con el municipio de San Roque, de aquellos que prohíbe la ley, como de manera equivocada lo asevera el demandante. Cosa distinta, es que haya usado los servicios que la entidad ofrece en igualdad de condiciones a toda la comunidad de ese municipio. Como bien lo demuestran los recibos allegados a la demanda por parte del interesado, la señora concejala uso un servicio ofrecido por la entidad a toda la comunidad de ese municipio, pues así se desprende el acuerdo municipal 013 del 31 de agosto del año 2012, el cual incluso lo que hace es reemplazar otro acuerdo que regla las tarifas para la prestación del servicio de maquinaria pesada por parte del municipio a la comunidad en general. Es decir, el servicio al que la concejala accedió es un servicio ofrecido a toda la comunidad que lo requiera en igualdad de condiciones y con tarifas plenamente establecidas.
[…]
Como se demostrará con las pruebas anexas a esta contestación, en el municipio de San Roque, está regulado por medio de acuerdo municipal, la prestación del servicio de maquinaria pesada por parte del municipio a toda la comunidad en igualdad de condiciones, además, se demostrará que muchas personas de la comunidad hacen uso de este servicio el cual es cancelado en la oficina de rentas del municipio por parte de cualquier ciudadano que lo solicite en igualdad de condiciones, lo cual lo enmarca dentro de las excepciones establecidas en los artículos 42 y 48.1 de la ley 617 de 2000 y como consecuencia deja de facto sin sustento la demanda instaurada en contra de la concejala.
[…]
Al hecho cuarto: FALSO […] Como ya se dijo, la concejala lo que hizo fue utilizar un servicio que la entidad ofrece en igualdad de condiciones a toda la comunidad, lo que se encuentra plenamente amparado en las normas vigentes ya relacionadas y que además es lo suficientemente lógico, pues no puede so pretexto de prohibición legal discriminarse la prestación de servicios en igualdad de condiciones a los ciudadanos de un municipio, pues ello resultaría violatoria de los derechos fundamentales del concejal.
Al hecho quinto. FALSO […] La concejala no celebró ningún contrato de los que conllevan a incurrir en una violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, para que se pueda invocar como causal de pérdida de investidura […]».
El demandado, posteriormente, sustentó su defensa, citando el contenido del literal c) del artículo 46 de la Ley 136 y del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617, para indicar que a la concejal demandada le era aplicable la excepción consistente en que el servidor público use los bienes y servicios que las entidades públicas posean o presten en condiciones de igualdad con la comunidad. Al respecto resalta:
«[…] Precisamente la concejala hizo uso de un servicio que por medio de un bien presta la entidad municipio de San Roque, en igualdad de condiciones a toda la comunidad y que además es la única entidad que presta ese servicio en la localidad, pues no existe ninguna otra persona o entidad que preste el servicio de...
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