Sentencia nº 11001-03-25-000-2014-00848-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 3 de Agosto de 2017
| Fecha | 03 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: C.P.C..
B.D., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radica ción número: 11001-03-25-000-2014-00848-00 ( 2580-14 )
Actor: P.A.H.M.
Demandado : MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Medio de control : Nulidad
Tema : prima de alto mando y prima de dirección
La Sala decide en única instancia, la demanda instaurada por el señor P.A.H.M., en ejercicio del medio de control de nulidad consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
ANTECEDENTES
1. Demanda
El señor P.A.H.M., solicita la nulidad de artículo 2º parágrafo único de los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 058 de 1998, 062 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4168 de 2004(sic), 923 de 2005, 407 de 2006, 600 de 2007(sic), 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010,1050 de 2011, 0842 de 2012, 1017 de 2013 y 197 de 2014(sic).
Acto acusado
La norma acusada es del siguiente tenor literal:
“DECRETO NUMERO 107 DE 1996
(enero 15)
Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de O. y S. de las Fuerzas Militares, O., S. y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, G., Pilotines, G. y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.
El PRESIDENTE DE LA REPÚBLlCA DE COLOMBIA, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a de 1992
…
Artículo 2 o. Los O. de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante,…
Parágrafo . Los O. Generales y A. a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho.
La Prima de Dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los O. en estos grados.
En ningún caso, los O. Generales y A. podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los Ministros del Despacho.”
El texto normativo transcrito se ha repetido año tras año en el parágrafo único del artículo 2º de los Decretos 122 de 1997, 058 de 1998, 062 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4168 de 2004(sic), 923 de 2005, 407 de 2006, 600 de 2007(sic), 673 de 2008 737 de 2009,1530 de 2010, 1050 de 2011, 0842 de 2012, 1017 de 2013 y 197 de 2014(sic), también demandados.
1.2. Normas violadas y concepto de violación
1.2.1.La parte actora: afirma que el artículo segundo parágrafo único de los decretos demandados vulnera los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 48, 53, 122 y 150 numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, 2º y 13 de la Ley 4 de 1992, y 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 2º de la Ley 923 de 2004, el principio de la dignidad humana, de favorabilidad, el concepto de salario, los derechos a la seguridad social, los derechos mínimos irrenunciables; al crear y consagrar las primas dealto mando y prima de dirección, sin carácter salarial.
Considera que ante lo anterior, se disminuye el salario, no protege el riesgo propio del trabajo y de la naturaleza de las funciones de los generales y almirante de la fuerza pública, y el Gobierno Nacional incurre en extralimitación de funciones, abuso y desviación de poder. La ley marco no autoriza al ejecutivo crear las primas sin carácter salarial.
Adicionalmente, considera que no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, ni la sustracción de materia. Cita la sentencia del 29 de abril de 2014 del Consejo de Estado.
1.2.2. El coadyuvante. El señor H.H.M., afirma que se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho del demandante, y solicita, dar aplicación al artículo 10º de la Ley 1437 de 2011 y estarse a la sentencia del 29 de abril de 2014, radicado 11001-03-25000-2007-00087-00, que prohibió al Gobierno Nacional, de manera genérica desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los servidores del Estado. Se produzca una sentencia unificada.
Afirma que, del artículo 2º del Decreto 1028 de 2015, y del parágrafo, inciso 2º artículo 2º Decreto 1101 de 2015, se puede observar que los Generales y A. deben recibir por todo concepto una asignación básica mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho, compuesta por 3 factores, a saber: salario básico más gastos de representación, más prima de dirección, pero que mientras para los Ministros las primas constituyen factor salarial, para los Generales, no.
Que el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, no autoriza al Gobierno Nacional para fijar primas sin carácter salarial, por lo que solicita se de aplicación a los artículos 29, 53, 93 y 209 de la Constitución Política y al principio de favorabilidad.
En su criterio, si en realidad se busca una nivelación salarial los porcentajes se deberían liquidar sobre el sueldo básico de esos Generales y A., y como eso no ocurre, el Gobierno Nacional al expedir la norma demandada incurre en: i) extralimitación en el ejercicio de sus funciones ii) desviación de poder. iii) falta competencia funcional para crear primas sin carácter salarial, iv) expedición irregular del acto y v) desmejora el régimen salarial y prestacional de los Generales y A. de la fuerza pública.
2. Trámite procesal
Mediante auto del 16 de abril de 2015 el Consejo de Estado admitió la demanda, y ordenó notificar al: a) Ministro de Defensa Nacional b) Ministro de Hacienda y Crédito Público c) Director Administrativo de la Función Pública d) Agente del Ministerio Público, f) Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, g) informar la existencia del proceso a la comunidad por conducto del sitio web de la jurisdicción contencioso administrativa. Las partes y los sujetos procesales, fueron notificados del auto admisorio. Las demandadas contestaron la demanda como consta en el informe secretarial.
Por auto del 3 de abril de 2017, se convocó a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 12 de junio de 2017 a las 2 de la tarde. En esa fecha se realizó la audiencia, y se agotaron las etapas del artículo 180 y 181 de la Ley 1437 de 2011.
En la audiencia inicial el magistrado director: i) Aceptó la calidad de coadyuvante al señor H.H.M., y como interesados a los firmantes del escrito obrante en el folio 150 del expediente., ii) aclaró que para los años 2004, 2007 y 2014 el número correcto de los decretos es 4158 de 2004, 1515 de 2007 y 187 de 2014, respectivamente, e incluyó también como norma demandada el artículo 2o parágrafo único del Decreto 1028 de 2015 y 214 de 2016, iii) difirió con el fondo del asunto, la decisión de las excepciones de cosa juzgada y de legalidad. iv) fijó el litigio, v) agotó la etapa probatoria y vi) avanzó a la etapa de alegaciones finales disponiendo que al tenor de lo dispuesto en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 182 ibídem, las partes presentaran los alegatos de conclusión por escrito y el Ministerio Público conceptuara si a bien lo tenía. A su vencimiento y dentro de los veinte (20) días siguientes se proferirá la sentencia también por escrito y se notificará al tenor del artículo 203 ibídem.
3. Contestación de la demanda
3.1. Nación-Ministerio de Defensa Nacional: considera que la solicitud de nulidad de las normas demandadas no puede prosperar; porque se expidieron con fundamento en las Leyes 60 de 1990 y 4 de 1992 y la facultad reglamentaria ejercida por el Gobierno Nacional se ajusta a la Constitución Política. Las primas de dirección y alto mando, se encuentran conforme al ordenamiento jurídico.
Propone la excepción de cosa juzgada;por cuanto el Consejo de Estado, se ha pronunciado de fondo frente al mismo objeto en las sentencias del 10 de febrero de 2000, 19 de septiembre de 2002 y 26 de noviembre de 2009.
3.2. Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público: afirma quela solicitud de nulidad de las normas demandadas no tiene vocación de prosperidad; por cuanto fueron expedidas por autoridad competente, con fundamento legal válido previsto en las Leyes 60 de 1990 y 4 de 1992. La potestad reglamentaria fue ejercida conforme a la Constitución Política y la ley.
Propone las excepciones de: i) legalidad de las normas demandadas porque considera que las normas demandadas fueron expedidas por autoridad competente, con fundamento legal válido previsto en las Leyes 60 de 1990 y 4 de 1992. La potestad reglamentaria fue ejercida conforme a la Constitución Política y la ley.
Las primas de dirección y de alto mando sin carácter salarial contenidas en el artículo 2º de los decretos demandados, están conforme al ordenamiento jurídico, y respecto de las cuales, se puede aplicar las argumentaciones contenidas en la sentencia C-279-96 de la Corte Constitucional. El artículo 2º demandado es desarrollo de la Ley 60 de 1990.
ii) cosa juzgada: el demandante pretende la demanda de varias normas que hacen referencia a un mismo asunto, las primas de dirección y de alto mando, sin carácter salarial, sobre lo cual, el Consejo de Estado, ha proferido abundantes decisiones, entre estas, las sentencias de 10 de febrero de 2000, 19 de septiembre de 2002 y 26 de noviembre de 2009, que han negado las pretensiones, siendo demandante el señor H.M..
3.3. Departamento Administrativo de la Función Pública: Se opone a las pretensiones de la demanda, y aduce que la fijación del régimen salarial y prestacional para los servidores públicos, debe consultar al marco general de la política...
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