Sentencia nº 11001-03-26-000-2016-00101-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 29 de Enero de 2018
| Fecha | 29 Enero 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO S.G.
Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018).
R.icación número: 11001 - 03 - 26 - 000 - 2016 - 00101-00(57421)
Actor : MINFEPER S.A.S.
Demandado : AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SENTENCIA)
Contenido: Inexistencia de falsa motivación de los actos administrativos demandados dentro del trámite de prefactibilidad en un esquema de Asociaciones Público Privadas con las que se rechazó una propuesta de iniciativa privada del “Corredor Ferroviario Orinoco-Pacífico”. Inexistencia de irregularidad del acto administrativo. En estos eventos no opera el silencio administrativo positivo como regla general. R.: (i)finalidad de la “Asociaciones Público Privadas” y su relación con el contrato de concesión en el derecho colombiano; (ii) principio de planeación en las Asociaciones Público Privadas; (iii) deber de la planeación en las “Asociaciones Público Privadas”, en especial en la estructuración en la etapa de prefactibilidad en cabeza del particular originador de la iniciativa privada; (iv) procedimiento de evaluación de la iniciativa privada presentada por un particular. La distinción entre pre-factibilidad y factibilidad; (v) las decisiones adoptadas en la prefactibilidad como actividad discrecional de la administración pública para evaluar los proyectos propuestos a tenor de lo consagrado en los artículos 15 de la Ley 1508 de 2012 y 22 del Decreto 1467 de 2012
Decide la Sala de Subsección el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la parte actora [fls. 161 a 182 cp], contra la Resolución No. 1490 del 29 de octubre de 2014 “por medio de la cual se rechaza la propuesta de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada presentada por la Sociedad MINFEPER S.A.S., en calidad de originador del proyecto Corredor Ferroviario Pacífico - Orinoco” [fls. 10 a 13 cp], y la Resolución No. 307 del 3 de febrero de 2015 “por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por la Sociedad MINFEPER S.A.S. contra la Resolución No. 1490 de 29 de octubre de 2014” [fls. 14 a 20 cp], ambas expedidas por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI.
ANTECEDENTES
1. La pretendido.
El 2 de junio de 2015 la sociedad MINFEPER S.A.S., por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, formulando las siguientes pretensiones:
“PRETENSIONES
Declarar la nulidad de la Resolución 1490 de 2014, por encontrarse inmersa en la causal de nulidad 1, del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que la misma obedece a una falsa motivación y contiene irregularidades en su expedición que no se pueden tratar como simple errores de digitación.
Consecuente con lo anterior, declarar la nulidad de la Resolución 307 de 2015, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución 1490 de 2014, por encontrarse inmersa dentro de la causal 1, del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
Que la ANI emita concepto de viabilidad de la iniciativa privada presentada por MINFEPER, radicado 2013-409-051202-2 de 16 de diciembre de 2013, que permita a MINFEPER SAS, sin que la decisión genere erogación alguna por parte del estado, para realizar los estudios complementarios propios de esta etapa bajo el entendido que este concepto no genera compromiso de aceptación del proyecto u obligaciones para el Estado a la luz de la Ley 1508 de 2012.”
2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.
El 16 de diciembre de 2013, MINFEPER S.A.S. presentó ante la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI “el Megaproyecto Pacífico Orinoco que comprende la construcción, operación y mantenimiento del Corredor Ferroviario Pacífico Orinoco entre Puerto Carreño (Vichada) y Tumaco (N.”, radicado con el número 2013-409-051202-2 [fl. 161 cp] con el fin de iniciar la etapa de prefactibilidad establecida en la Ley 1508 de 2012 que regula el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas.
Durante el “análisis que realizó la ANI, se realizaron [sic] requerimientos que fueron atendidos por MINFEPER SAS, en la debida oportunidad, como consta en los documentos anexos”.
Posteriormente, el “14 de noviembre de 2014, MINFEPER recibió el radicado 2014 recibió el radicado 2014-101-022201-1 mediante el cual se solicitó presentarse para la notificación de la Resolución 1490 del 29 de octubre de 2014, notificación que se realizó el 20 de noviembre de 2014”.
El 4 de diciembre de 2014 MINFEPER S.A.S., interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 1490 del 29 de octubre de 2014 considerando que hubo falsa motivación al no corresponderse con los datos que manejaba la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, y porque se pretendía exigir en la etapa de prefactibilidad el cumplimiento de requisitos que son propios a la de factibilidad, en los términos de la Ley 1508 de 2012. A lo que se agrega como tercera cuestión, que el acto administrativo impugnado adolecía de una irregularidad en su fecha de expedición, ya que en su encabezado aparecía el 29 de octubre de 2014, en tanto que en su parte final dice 5 de noviembre de 2014, sustentándose que si se toma la primera no habría operado el silencio administrativo, y si opera la segunda ya se habría producido éste, lo que no puede ser considerado como un simple erro de digitación.
El 12 de febrero de 2015 la sociedad MINFEPER S.A.S., recibió comunicación con número de radicado 2015-101-002262-1 con el que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA solicitó a su representante legal presentarse para notificarse de la Resolución 307 de 3 de febrero de 2015, la que se produjo en la misma fecha inicialmente señalada.
De acuerdo con la última Resolución la entidad demandada admitió que existía un error mecanográfico en la fecha del acto administrativo sobre el que resuelve el recurso de reposición [Resolución 1490 de 2014], lo corrige, pero no lo repone argumentando que no había falsa motivación, rechazando los soportes allegados ya que se trata de documentos de prensa lo afirmado por el entonces director de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.
3. Cargos de nulidad.
Manifiesta la sociedad accionante que con la expedición de las Resoluciones 1490 de 2014 y 307 de 2015 se vulneraron el artículo 29 de la Constitución, el título III de la Ley 1508 de 2012, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el capítulo VIII del “Manual de procesos y procedimientos para la ejecución de proyectos de asociación público privada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, y la “Guía de Asociaciones Público Privadas, Etapa de elegibilidad proyecto de APP, en Infraestructura, numeral 2.1.1., Departamento Nacional de Planeación”.
3.1. Falsa motivación.
Considera que la accionada en sus actos administrativos incurrió en falsa motivación porque se basó en supuestos de hecho contrarios a la realidad, planteándose que se trata de situaciones hipotéticas, pese que ha sido la misma accionada la que las ha difundido “con todo el peso y la certeza de estudios técnicos que permiten al Director de la ANI informar sobre los proyectos de infraestructura férrea”. Así mismo, la accionada aplicó para la prefactibilidad las exigencias de la factibilidad según la Ley 1508 de 2012.
Contra lo afirmado en la Resolución 307 de 2015 por la accionada sostiene el accionante que las informaciones difundidas por el Director de la Agencia y por el P. de la República, así como lo contenido en los informes de rendición de cuentas comprenden hechos notorios exentos de prueba que avalan el proyecto.
En todo caso, para la accionante el proyecto comprende las cifras oficiales entregadas y publicadas por la Agencia, por lo que el proyecto si se ajustaba a lo exigido pero “existen excusas infundadas para descartar la validez” del mismo, y pese a que en la comunicación 2014-702-004006-1 de 4 de marzo de 2014 el proyecto se entendía de interés público y ligado a políticas sectoriales, pese a pedirse que se complementara información.
Según la accionante siguiendo el “Manual de Procesos y Procedimientos para la ejecución de proyectos APP”, con la simple consideración que el proyecto es de interés público, se corresponde con las políticas sectoriales y cumple con los requisitos de ley la iniciativa debía seguir al trámite de factibilidad.
Cuestiona que revisadas las dos Resoluciones, le da cierta credibilidad a los datos ofrecidos por la accionante, pero que al no tener origen en lo informado por el Ministerio de Transporte no son aplicables al proyecto “olvidando que las cifras de carga y crecimiento son las mismas y que estás [sic] son sustento para uno o muchos proyectos en diversas áreas de la cadena logística”. A lo que agrega que es el originador “quien determina las cifras sobre las cuales levanta su propuesta pues toda la responsabilidad recae sobre el mismo, lo que lleva a ser conservador en las proyecciones, sin que la accionada hubiese desvirtuado el modelo financiero presentado por la accionante.
Tampoco la accionada desvirtúa el modelo estratégico de operación pese a que se afirmó que se había utilizado uno elaborado en la Universidad de Chile sin tener correspondencia con la realidad, “sin indicar específicamente con que [sic] realidad o donde se encuentra el riesgo”, lo que asume debe ser analizado es en la factibilidad. En cuanto a esto la respuesta dada por la accionante a la Agencia fue clara, lo que no fue tenido en cuenta la Resolución que resolvió la reposición.
Para la accionante los riesgos se determinan en la etapa de factibilidad y con el...
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