Sentencia nº 68001-23-33-000-2013-00118-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 29 de Enero de 2018
| Fecha | 29 Enero 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 68001 - 23 - 33 - 000 - 2013 - 00118 - 01(52666)
Actor: ARGOZ CONSTRUCCIÓN OBRAS CIVILES S.A Y OTROS
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA)
Contenido: Descriptor: Niega las pretensiones de la demanda porque no se encuentran acreditados los elementos que hacen procedente el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato estatal, toda vez que el contratista no hizo las salvedades referentes al desequilibrio por él evidenciado en la respectiva oportunidad contractual, no se encuentran acreditados los demás elementos que configuran el desequilibrio económico del contrato estatal y el acta de liquidación bilateral es un negocio jurídico que no puede ser desconocido por las partes. R.: La pretensión por desequilibrio económico del contrato / La necesidad de prueba idónea del vínculo ente la situación fáctica alegada y el desajuste o ruptura grave del equilibrio económico del contrato / Oportunidad de las reclamaciones en materia contractual - Salvedades / El principio de buena fe contractual / La liquidación de los contratos estatales - liquidación bilateral como negocio jurídico, inexistencia del negocio jurídico
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 3 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a las demandantes.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
El 14 de diciembre de 2012, las sociedades miembros del Consorcio KGO - Argoz Construcciones y Obras Civiles S.A, G & M Construcciones y V.S., por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda en contra del Instituto Nacional de Vías - INVIAS para que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas:
1.1.- Que se ordene al INVIAS revisar el contrato No. 3490 de 2007 suscrito con la parte demandante y el cual tiene por objeto el “mejoramiento y mantenimiento de la carretera Bucaramanga - San Alberto sector PR70-PR093 + 0654 ruta 54 tramo 45ª - 08 departamento de Santander”.
1.2.- Que se declare la nulidad del acta de liquidación del mencionado contrato.
1.3.- Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato No. 3490 de 2007.
1.4.- Que se reconozca el pago de los “mayores costos del asfalto que no fueron reconocidos a los contratistas demandantes y que afectaron de manera evidente el equilibrio económico del contrato, los cuales ascienden a la suma de quinientos nueve millones doscientos dos mil ochocientos setenta y ocho pesos ($509.202.878)”.
1.5.- Que se condene al INVIAS a pagar a favor de las sociedades demandantes “el valor de los perjuicios de orden material o a la reparación del daño causado - daño emergente y lucro cesante - que le fueron ocasionados, los cuales ascienden aproximadamente a la suma de ciento diez millones de pesos M/L ($110.000.000) (o de conformidad con lo probado en el proceso)”.
2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así :
El día 31 de diciembre de 2007 el consorcio KGO (conformado por las sociedades Argoz Construcciones Obras Civiles S.A, G & M Construcciones S.A y Vicpar S.A) suscribió con el INVIAS el contrato No. 3490 de 2007 el cual tenía por objeto “el mejoramiento y mantenimiento de la carretera Bucaramanga - San Alberto Sector PR70 - PR093+0654 ruta 45 tramo 45ª - 08, departamento de Santander”. El término pactado fue de 12 meses contados a partir de la orden de iniciación.
El 4 de abril de 2008 el consorcio KGO y el INVIAS modificaron el objeto del contrato en el sentido de “aclarar que el sector donde se ejecutaron las obras fue del PR80 + 000 al PR93+0654 ruta 45 tramo 45ª 08”; y que como anticipo se “concedería hasta un 50% del valor básico del contrato con cargo a la vigencia de 2008”.
El 10 de marzo de 2009 las partes suscribieron el contrato adicional No. 1 por medio del cual se “prorrogó el contrato en dos meses, es decir hasta el 10 de marzo de 2009 (sic) y adicionar el valor en mil doscientos millones de pesos, incluido el IVA para un total de seis mil doscientos ochenta y tres millones seiscientos treinta y cinco mil novecientos treinta y nueve pesos ($6.283.635.939.oo) moneda corriente”.
Finalmente, el 6 de diciembre de 2010 las partes liquidaron el contrato No. 3490 de 2007.
2.1.- Hechos generadores de desequilibrio de la ecuación económica del contrato de obra No. 3490 de 2007 :
“3.11.- De acuerdo con el estudio realizado por el Consorcio y el cual fue expuesto oportunamente por su representante legal, se obtuvo un desequilibrio económico en contra del contratista de obra por la suma de $509.202.878,53, debido a que las condiciones de costos al momento de proponer se modificaron ostensiblemente por situaciones no imputables al contratista como son las siguientes (…):
- Tiempo transcurrido desde el momento de presentar la propuesta en la respectiva licitación hasta el inicio de los trabajos.
- La situación económica del país, en donde el control de la inflación y las políticas macroeconómicas son de potestad del Estado y la previsión sobre el comportamiento global y domestico de la economía, no ha sido posible prever o predecir en forma aceptada ni por los más eminentes economistas.
- Precios internacionales del petróleo y sus sub derivados presentan variación de precio a la alza casi a diario, incrementando con ello los costos de los asfaltos y de los combustibles. Esta situación está claramente establecida en los registros de los precios de Ecopetrol los cuales se presentaron en la tabla No. 13.
3.12.- El precio del asfalto para las condiciones de la propuesta del Consorcio KGO presentaba un valor de $742.644.000 a partir de marzo de 2007 (fecha de inicio de obras) se presentaron incrementos sucesivos del precio en forma exagerada, situación no prevista en el momento de presentar la propuesta y ya en la ejecución de la obra el asfalto presentó un valor por tonelada de $1.150.405.00 lo que representó un incremento del 55% sobre el valor de la propuesta inicial, situación que no está reflejada en los índices de predios para la construcción pesada reportada por el DANE”.
3. El trámite procesal
3.1- Admitida la demanda y noticiado el Instituto Nacional de Vías - INVIAS, el asunto se fijó en lista y el accionado le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas por el demandante por cuanto consideró:
1.- En cuanto a la solicitud de nulidad del acto administrativo de liquidación del contrato objeto del litigio que goza de presunción de legalidad ya que no existe dentro del proceso medio probatorio alguno tendiente a desvirtuarla.
2.- Con relación al desequilibrio económico alegado por la parte demandante:
2.1.- El contratista obró con imprevisión y negligencia, razón por la cual es a él a quien le corresponde soportar los efectos nocivos de su acto:
“Si se examina el presupuesto oficial del proceso licitatorio que dio origen al contrato No. 3490-2007 y el mismo se confronta con el valor ofertado y que se constituyó en el valor final del contrato, bien se puede evidenciar que el contratista se bajó en un 20.11% que representa un valor del orden de los 1.200 millones de pesos. Frente a ello y atendiendo a lo manifestado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 19 de junio de 1996, con ponencia del Dr. J.M.C.B., expediente 4868, indicó entre otros aspectos que el afán del proponente para obtener a su favor la licitación, exagerando en la concesión de beneficios, bien lo puede colocar en serias dificultades (…)
Desde otra óptica y sobre el mismo aspecto cabe preguntarse si un contratista prudente y diligente, afectado por una alteración anormal de los ítems más representativos del contrato (mezcla asfáltica), aceptaría de común acuerdo suscribir un contrato adicional en valor el 10 de marzo de 2009, cuando los precios del mismo no corresponden según su dicho a precios normales de mercado? Si lo aceptara y tal como se ha reafirmado en esta contestación sería con el exclusivo interés de obtener la adición del mismo para posteriormente pedir reajuste de precios o lo que es peor acudir a la jurisdicción reclamando un desequilibrio económico inexistente”.
2.2.- No existió un alza generalizada de materiales:
“El mayor porcentaje de inversiones en las actividades ejecutadas estuvo representado en un 65.16% por mezcla asfáltica en caliente (mezcla densa en caliente tipo MDC - 2 con asfalto modificado tipo III, mezcla densa en caliente MAN, con asfalto de alto módulo tipo V y mezcla densa en caliente tipo MDC - 1), que corresponden a actividades no previstas cuyos precios fueron presentados por el consorcio contratista y aprobados por el contratante mediante oficio SRN 37931 del 23 de septiembre de 2008, lo cual indica que tales precios reflejan el valor real del mercado para la zona en relación con los insumos provenientes del petróleo (asfaltos) para la fecha en que fueron tramitados, precisando que para ese momento el valor del asfalto se encontraba en el precio más alto.
El 65.16% de las actividades ejecutadas convirtieron a la mezcla referida en los ítems de obra más representativos del contrato. En concreto, ¿cuál detrimento patrimonial? ¿Cuál desequilibrio económico? En los ítems más representativos, si antes de que el contratista presenta el precio no previsto de mezcla densa en caliente referida, ya se habían presentado las variaciones de precio que inexplicablemente refiere al actor.
(…)”.
Por último, la Entidad demandada...
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