Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-02506-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 25 de Enero de 2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / LIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO

Una vez estudiadas las pruebas obrantes en el proceso, las intervenciones de instancia, la providencia judicial cuestionada, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación, la Sección confirmará aquella al no configurarse los defectos alegados, como pasa a explicarse. (…) En lo que se refiere al desconocimiento del precedente, se pone de presente que los fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado no pueden tenerse como precedentes, ya que esta Corporación no es el órgano de cierre constitucional . (…) Para la Sala el procedimiento efectuado por la CREMIL en la asignación de retiro del tutelante cumple con los parámetros indicados en la sentencia que el propio accionante manifestó como desconocida y, además, fue esa la tesis mayoritaria que aplicó la autoridad judicial acá cuestionada. (…) Por lo anterior, para este juez constitucional los defectos sustantivos y desconocimiento del precedente no se configuran en el presente caso. (…) Igual suerte corre el defecto alegado respecto a la violación directa de la Constitución . (…) [L] os argumentos dados por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no son arbitrarios, caprichosos o irrazonables y están soportados en jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo que desvirtúa la existencia de la anomalía alegada por el actor. (…) En conclusión, al no configurase los defectos alegados en la tutela y reiterados en la impugnación en el presente caso, este juez constitucional confirmará el fallo de tutela de primera instancia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI Ó N QUINTA

Consejer a ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá , D.C. , veinticinco ( 25 ) de enero de dos mil dieci ocho (201 8 )

R.icación número: 11001-03-15-000-2017-02506-01 (AC)

Actor : J.M.O.

Demandado : TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor J.M.O. contra el fallo del 8 de noviembre de 2018 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo deprecado .

ANTECEDENTES

1. La tutela

El señor M.O. , m ediante apoderado judicial , solicitó el amparo de l os derecho s fundamental es a la igualdad, e l acceso a la administración de justicia, a la no discriminación, a la progresividad y no regresividad y a la prevalencia del derecho sustancial , que consideró vulnerado s con l a providencia adoptada en segunda instancia, por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca , dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. « 2015-00554-01 » , que promovió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

1. 1 . Hechos de la acción

La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera:

1.1.1. El tutelante, mediante apoderado judicial, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo por medio del cual la CREMIL negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro , teniendo en cuenta c o mo salario básico el mínimo legal incrementado en el 60%, adicionado con la duodécima parte de la prima de navidad y que a l 70% de las partidas computables se le sume el 38,5% de la prima de antigüedad.

1.1.2. El Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con sentencia del 18 de enero de 2017, resolvió:

« PRIMERO: Se inaplica por inconstitucional, para el presente caso el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto no incluye como partida computable para liquidar la asignación de retiro del actor la duodécima parte de la prima de navidad.

SEGUNDO: SE DECLARA la NULIDAD del oficio No. 0005455 de 29 de enero de 2016 que le negó al demandante el reajuste de su asignación de retiro teniendo en cuenta el 20% adicional sobre el salario básico y l a duodécima parte de l a prima de navidad, por l o expuesto en esta sentencia.

TERCERO: SE CONDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reajustar y pagar la asignación de retiro del SP® JAIR M.O. con C.C. No. 4.666.883, teniendo en cuenta que el sueldo básico debe ser el equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60% igualmente, deberá incluir como partida computable de la asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad. EI reconocimiento debe efectuarse a partir del 01 de julio de 2015 (fecha de efectividad de la asignación de retiro), sin prescripción de diferencia alguna. Las sumas reconocidas deberán indexarse de acuerdo a la fórmula que se consignó en la parte motiva.

CUARTO: Se le ordena a la Caja de Retiro de las Fue r zas Militares - CREMIL que sobre la prima de navidad se realicen los descuentos previstos en el numeral 17.2 del artículo 17 del decreto 4433 de 2004, por lo expuesto ».

1.2.3. Al no estar de acuerdo con la anterior decisión, ambas parte s la apelaron. S e aclara que CREMIL desistió del recurso de apelación respecto del reajuste reconocido con el 60% del salario base .

1.2.4. La Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con providencia del 25 de mayo de 2017, revocó parcialmente la decisión de instancia, en los siguientes términos:

« PRIMERO: REVÓCASE parcialmente el ordina l tercero de la sentencia proferida por el Juzgado 5 0 Adm ini strat i vo de Bogotá de 18 de enero de 2017, e l c ual quedará así :

“ TERCERO: SE CONDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reajustar y pagar la asignación de retiro del SP JAIR M.O. con C.C. No 4.666.883, teniendo en cuenta que el sueldo básico debe ser el equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%. El reconocimiento debe efectuarse a partir del 01 de julio de 2015 (fecha de efectividad de la asignación de retiro), sin prescripción trienal de diferencia alguna. Las s u mas reconocidas deberán indexarse de acuerdo a la fórmula que se consignó en la parte motiva .”

SEGUNDO. CONF Í RMASE e n l o demás l a sentencia apelada ».

Para tomar la anterior decisión, la autoridad judicial cuestionada , a partir de los argumentos planteados en las apelaciones, fijó como problemas jurídicos a resolver, los siguientes:

i) Establecer si CREMIL liquidó correctamente la prima de antigüedad.

ii) Determinar si es procedente o no el reconocimiento de la doceava parte de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro.

Frente al primer problema, la pro videncia explicó que la interpretación mayoritaria del artículo 16 del Decreto No. 4433 de 2004 , es la siguiente: « …se debe tomar el monto de la asignación de retiro del demandante, el cual se determina tomando el 70% del salario mensual y a éste valor le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad ».

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo como prueba la constancia de la liquidación de la asignación de retiro, de donde pudo comprobar que al tutelante se le efect uó el cálculo siguiendo el proced imiento anteriormente descrito, por lo que compartió los motivos del juzgado para no acceder a esta pretensión.

Para resolver el segundo punto, el Tribunal plasm ó el contenido del artículo 5º (prima de navidad) del Decreto No. 1794 de 2000 y el 13 del Decreto No. 4433 de 2004 ( partidas compu tables para el personal de las Fuerzas M ilitares) , pues en consideración del actor esta última norma vulnera el postulado constitucional de la igualdad, toda vez que la mencionada prima en el caso de oficiales y suboficiales constituye partida computable, mientras que para los soldados profesionales no lo es, motivo por el cual se debe inaplicar en el caso concreto.

Para l a autoridad judicial cuestionada no existe la discriminación alegada por el demandante, por la exclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable , toda vez que l a Corte Constituci onal en sentencia C-057 de 2010, manifestó:

« 3.6.1.3. Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales. Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional. Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes...