Sentencia nº 25001-23-25-000-2011-00964-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 12 de Diciembre de 2017
| Fecha | 12 Diciembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 2500 1-23-25-000-2011-00964-01(1275- 14)
Actor: R.A.J.S.
Demandado: NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 12 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las súplicas de la demanda, instaurada por el señor R.A.J.S. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo a través del cual la Fiscalía General de la Nación, declaró insubsistente su nombramiento.
ANTECEDENTES
El señor R.A.J.S., a través de apoderada judicial, solicitó que: se inaplique por inconstitucionalidad e ilegalidad el artículo 59 de la Ley 938 de 2004, en las expresiones «y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia»; se anule la Resolución 0-0771 de 15 de marzo de 2011, proferida por la fiscal general de la Nación, mediante la cual declaró insubsistente su nombramiento como fiscal auxiliar de la Unidad ante la Corte Suprema de Justicia.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la parte demandada a reintegrarlo al empleo en mención o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración; a reconocerle y pagarle los salarios, prestaciones sociales, primas y demás emolumentos legales y extralegales que dejó de percibir desde el 15 de marzo de 2011 y hasta que efectivamente sea reintegrado; que las sumas a las que se condene a la demandada, se actualicen con el ipc, certificado por el dane, según en el artículo 178 del cca; y que se reconozcan los intereses moratorios y/o bancarios desde cuando debieron cancelarse y hasta cuando se haga efectivo el pago.
Como hechos relató que ingresó a la Fiscalía General de la Nación, desde el 1 de agosto de 2005 y desempeñó los cargos de jefe de oficina, fiscal delegado ante el tribunal de distrito en diferentes áreas, tales como la Unidad Nacional de Fiscalía para Justicia y Paz y en las Seccionales de la Fiscalía de B. y Cundinamarca.
Su último empleo fue el de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia del que se le declaró insubsistente sin tener en cuenta que había laborado 5 años, 7 meses y 13 días, con el argumento de que era un cargo de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, no se tuvo en cuenta que con anterioridad la demandada por Resolución 0-4239 de 30 de julio de 2009 efectuó control de constitucionalidad por vía de excepción del artículo 59 parcial de la Ley 938 de 2005, para convertir dicho cargo en provisional solo en 10 casos particulares.
Además, su insubsistencia fue proferida por funcionario incompetente, porque la elección de la entonces fiscal general de la Nación fue declarada nula por la Sala Plena del Consejo de Estado por considerar que la Corte Suprema de Justicia, según el reglamento debía elegirla con un mínimo de16 votos y solo alcanzó 14.
Como normas vulneradas citó el preámbulo y los artículos 1, 13, 25, 29, 53, 121, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; igualmente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 130 de la Ley 270 de 1996; 59 y siguientes de la Ley 938 de 2004 y 84 del Código Contencioso Administrativo.
En el concepto de violación adujo que el acto demandado transgrede el derecho a la igualdad porque a través de la Resolución 0-4239 de 30 de julio 2009, se inaplicó el artículo 59 de la Ley 938 de 2004, y con ello se conservaron 10 cargos de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia en el entendido de que eran de carrera y que habían sido provistos en provisionalidad, pero en su caso, en el año 2011, ocupaba el mismo empleo y sin embargo se entendió que era de libre nombramiento y remoción, por aplicación de la misma norma.
También se vulneró el principio de favorabilidad de la ley, el derecho al trabajo, la dignidad humana y el debido proceso, entre otros, porque dicho cargo mantuvo la naturaleza de provisional con vocación de carrera administrativa, según el Acuerdo 084 de 1994 del Consejo Superior de la Judicatura, el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 y el Decreto 261 de 2000 que modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación.
Sin embargo, el artículo 59 de la Ley 938 de 2004 lo incluyó como de libre nombramiento y remoción, sin tener facultades para el efecto, porque el Acto Legislativo 003 de 2002 solo confirió el desarrollo de un nuevo sistema penal acusatorio, tal como se considera en la sentencia C- 777 de 2005.
Igualmente fue expedido en forma irregular por falta de motivación, pues la insubsistencia debía estar motivada porque se trataba de un cargo con vocación de carrera administrativa que estaba provisto en provisionalidad, tal como lo exigió la Corte Constitucional en sentencia SU- 917 de 2010.
Así mismo se motivó falsamente, porque en su caso se declaró la insubsistencia porque se estimó que era un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo al día siguiente, cuando se posesionó su reemplazo se entendió que el cargo era provisional; es decir, que dependiendo de la persona se aplica un criterio diferente.
De igual manera se emitió con desviación de las atribuciones propias del funcionario porqueno se persiguió el mejoramiento en la prestación del servicio, pues su hoja de vida y experiencia de 5 años, 1 mes y 13 días demostraban la idoneidad que le asistía para el desempeño del cargo mientras que su reemplazo solo tenía de 5 meses y 16 días de experiencia.
Y además, fue proferido con incompetencia de la fiscal general de la Nación de la época, porque su nombramiento fue anulado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al considerar que no fue elegida en debida forma.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Fiscalía General de la Nación señaló que el demandante no puede pretender ampararse en un acto administrativo que creó situaciones particulares y concretas respecto de 10 fiscales auxiliares; la competencia para asignar la naturaleza a los cargos de la Fiscalía General de la Nación es exclusiva del Congreso de la República; contra la Resolución 04239 de 30 de julio de 2009, por la que se efectuó control de constitucionalidad por vía de excepción al artículo 59 de la Ley 938 de 2005, para mantener la provisionalidad del cargo de fiscal auxiliar en 10 casos particulares, fue demandada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Además, si el cargo que ocupó el accionante era de libre nombramiento y remoción, el nominador podía retirarlo del servicio sin necesidad de motivar el acto ni adelantar ningún procedimiento previo a su expedición; no está demostrada la desviación de poder pues no existe prueba de que la insubsistencia obedeciera a razones distintas a la facultad de dirección y organización, que la Constitución y la ley le confieren al fiscal general de la Nación; no se probó la falsa motivación, porque no era suficiente la idoneidad y desempeño en el cargo, que por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción el fiscal general estaba condicionado solo por la Constitución y la ley.
Finalmente, propuso como excepciones la de caducidad de la acción, «ausencia de vicios e irregularidades en el acto acusado» y «no exigencia normativa jurisprudencial de motivación del acto acusado de aceptación de renuncia voluntaria».
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A mediante providencia de 12 de septiembre de 2013 declaró la nulidad del acto demandado y ordenó el reintegro del accionante sin solución de continuidad al igual que el pago de salarios y acreencias dejados de percibir, por el tiempo que estuvo fuera del cargo, porque se encontraba vinculado al mismo en virtud de la sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional.
Para el efecto, inicialmente declaró no probada la excepción de caducidad de la acción porque la demanda fue presentada en término. Luego señaló, que de conformidad con el Decreto 2699 de 1991, la Fiscalía General de la Nación a través del Acuerdo 084 de 1994, creó 8 cargos de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, sin especificar la naturaleza de dicho empleo.
Es por ello, que se debe tener en cuenta que: la Ley 270 de 1996 en su artículo 130 clasificó dicho cargo como de carrera administrativa y fue declarado exequible en sentencia C-037 de 1996, en la que se consideró que los empleados que se encuentren en los despachos de los fiscales delegados también deben estar sometidos al régimen de carrera; además, antes de la expedición de dicha ley, el Decreto 2699 de 1991 o estatuto orgánico de la Fiscalía General, en su artículo 66 señaló cuáles eran los cargos de libre nombramiento y remoción, y en ellos no incluyó el de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia; solo desde la Ley 938 de 2004, se especificó que ese empleo era de libre nombramiento y remoción.
Por tanto, debe prevalecer la clasificación establecida en la Ley Estatutaria 270 de 1996, pues la Ley 938 de 2004 es ordinaria y por ello se deben inaplicar las expresiones «y sus Fiscales Auxiliares» contenidas en su artículo 59, que señala que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
Además, en la Resolución 04239 de 30 de julio de 2009 se echa de menos al accionante con base en la Ley 938 en mención, y es por ello que el acto de insubsistencia se constituye irregular, porque incurrió en falsa motivación al tratarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción.
APELACIÓN
La Fiscalía General de la Nación, a través de su apoderada, insistió en que el cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia era de libre nombramiento y...
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