Sentencia nº 25000-23-25-000-2012-00784-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 27 de Noviembre de 2017
| Fecha | 27 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00784-01(3692-14)
Actor: Y.E.M.S.
Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS D.C., DISTRITO CAPITAL -SECRETARÍA DE GOBIERNO
Asunto: Fallo ordinario - Trabajo suplementario, compensatorios y prestaciones sociales.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 30 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.
ANTECEDENTES
La señora Y.E.M.S. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, solicitó la nulidad del Oficio «sin número y sin fecha de radicación 2011 EE 5813, suscrito por la Subdirectora de Gestión Corporativa de la UAECOBB, así como del anexo respectivo denominado “liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos”, suscritos por la misma funcionaria, expedido como respuesta a la reclamación laboral presentada por el suscrito con fecha 12 de septiembre de 2011, documento de respuesta recibido el 22 de septiembre de 2011, respecto del cual se interpusieron y sustentaron en legal forma los recursos de reposición y subsidiario de apelación el día 23 de septiembre de 2011, así como decretar la nulidad del oficio sin número de fecha 16 de noviembre de 2011, suscrito por el Director de la UAECOBB, mediante el cual se confirma la negativa tacita (sic) de la petición y se declara agotada la vía gubernativa, acto administrativo notificado personalmente al suscrito apoderado el 17 de noviembre de 2011, en dichos actos administrativos se negaron las reclamaciones administrativas de la demandante respecto del reconocimiento y pago de horas extras, reconocimiento y pago de descansos compensatorios, reliquidación y cancelación de diferencias por concepto de recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos, reliquidación y cancelación de diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores (horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y recargos festivos diurnos y nocturnos), en las primas de servicios, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos por la poderdante en su calidad de empleado público de esa Entidad» (ff. 46 y 47).
A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad accionada a que reconozca, reliquide y pague los dineros correspondientes al tiempo laborado entre el 11 de septiembre de 2008 hasta la ejecutoria de este fallo, correspondientes a 50 horas extras mensuales diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 33 y 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, aplicable a los bomberos con la respectiva indexación desde el momento de su causación hasta el pago.
Igualmente, de acuerdo con lo establecido en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, que se condene a la demandada al pago de 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado desde el 6 de junio de 2008, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, y que se liquide de manera proporcional lo que exceda.
Así mismo, que se cancelen los descansos compensatorios en los términos de los artículos 36, literal e) y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 por haber laborado de manera ordinaria los días domingos y festivos en turnos de 24 horas.
Además, que reliquide los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235%, por cuanto en el momento en que la demandada procedió a hacerlo, tomó como base una jornada de 240 horas mensuales y le aplicó los porcentajes conforme a las horas laboradas.
Añadió que se ordene recalcular y pagar las diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores en las primas de servicios, vacaciones y navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos por la demandante.
También pidió la reliquidación de las diferencias en el auxilio de cesantías de conformidad con los factores solicitados.
Para finalizar, que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del CCA.
HECHOS
Expuso que la demandante, se vinculó con la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Especial de Bomberos de Bogotá el 1 de enero de 2007, y que al momento de presentar la demanda estaba ocupando el cargo de Cabo de Bomberos Código 413 Grado 17. Prestando sus servicios mediante un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado.
Señaló que el 12 de septiembre de 2011 radicó petición bajo el número 2011 ER 5179, en la que solicitó la liquidación y pago de lo siguiente:
«1. Horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, laboradas desde el mes de septiembre de 2008 en exceso de las 44 horas semanales; 2. Descansos compensatorios del año 2008 en adelante correspondientes a los días festivos y dominicales. 3. La reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y de los días domingos y festivos del 200% y 235% del año 2008 en adelante a las factores reales; 4. La reliquidación de primas de servicios, vacaciones y de navidad del año 2008 en adelante así como el sueldo de vacaciones y demás factores salariales percibidos por el poderdante con base en la liquidación total de horas extras laboradas y recargos nocturnos reliquidados así como los compensatorios cancelados; 5. La reliquidación de la cesantía ante el respectivo fondo o FAVIDI.» (f. 53).
Indicó que mediante el Oficio 2011 EE 5813 (sin fecha), se le dio respuesta de forma negativa a la anterior petición, en donde «Aparece un cuadro con año, recargo ordinario nocturno 35%, recargo festivo diurno 200%, recargo festivo nocturno 235% y en columnas siguientes el número de horas y valores cancelados en los años 2008, 2009, 2010, 2011 por dichos conceptos, también aparece en el mismo numeral 3 la formula (sic) de liquidación de recargos, transcrita en el numeral 4 de los hechos del solicitante. En el citado oficio y en el anexo del mismo no aparece mencionado la posibilidad de ningún recurso» (f. 53 y 54).
Expresó que contra el anterior acto interpuso los recursos de reposición y subsidiariamente el de apelación, siendo contestado por la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá de manera negativa mediante el oficio de 16 de noviembre de 2011 sin número, en el cual se le señala que:
«Así las cosas, en cuanto hace referencia a las personas vinculadas a UAECOB en la función de Bombero, mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, en otras palabras se trata de: una jornada ordinaria “especial” en razón de la naturaleza del servicio esencial que se presta, que no admite ninguna interrupción como ya se viene diciendo y por lo tanto: INTEGRA LA JORNADA NORMAL U ORDINARIA, ESPECIAL Y EXCEPCIONAL PARA LOS BOMBEROS DE LA UAECOBB DE BOGOTÁ D.C.» (f. 54).
Contó que adicionalmente, que en dicha contestación se plasmó que con ella quedó agotada la vía gubernativa.
Narró que el 15 de septiembre de 2011 mediante memorial radicado con el número 2011 ER5294, se solicitó al director de la UAECOBB constancia sobre los turnos laborados por la demandante en esa entidad, al igual que los emolumentos percibidos desde el 11 de septiembre de 2008 hasta al 10 de septiembre de 2011. Siendo recibida una certificación el 28 de septiembre de 2011 mediante el cual se da respuesta parcial a lo solicitado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Invocó la parte demandante como normas vulneradas las siguientes disposiciones:
Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53.
Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y políticos: artículo 7.
Normas legales: Decreto Ley 1042 de 1978 artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42.
CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LAS NORMAS INVOCADAS:
Estimó que se le vulneraron sus derechos, por cuanto se dio aplicación de manera arbitraria a una jurisprudencia del Consejo de Estado mediante la cual se niega el reconocimiento de horas extras a los miembros de los cuerpos oficiales de bomberos, la cual tuvo vigencia hasta el año 2006, pero que fue abandonada por esa Corporación mediante la sentencia de 17 de abril de 2008.
Consideró que la entidad demandada excluyó lo esbozado en la sentencia C-1063 de 2000 que declaró inexequible el artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 y determinó la aplicabilidad del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados del nivel territorial.
Dijo que de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política es procedente que se reconozcan las horas extras pedidas, ya que otros servidores de entidades distritales sí gozan de esos beneficios.
Igualmente, expuso que los turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso violan las disposiciones internacionales que establecen jornadas de 8 horas diarias de trabajo y 16 de descanso.
Indicó, que la entidad accionada desconoció las normas antes citadas, toda vez que aplicó de forma indebida los artículos 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978, por cuanto está en contravía del principio de favorabilidad. Sumado a ello, desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha dicho que la jornada laboral de los empleados del orden territorial se encuentra reglamentado por del Decreto Ley 1042 de 1978.
Enunció que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 es procedente para reliquidar las prestaciones sociales a favor de la señora Y.E.M.S..
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Unidad...
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