Sentencia nº 25000-23-41-000-2017-01459-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 15 de Febrero de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 704491241

Sentencia nº 25000-23-41-000-2017-01459-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 15 de Febrero de 2018

Fecha15 Febrero 2018
EmisorSECCIÓN QUINTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera p onente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01459-01

Actor : M.A.S. ROJAS

Demandado: J.P.R.G. -MINISTRO PLENIPOTENCIARIO CÓDIGO NO. 0074, GRADO 22 ADSCRITO AL CONSULADO GENERAL DE COLOMB IA EN BUENOS AIRES -ARGENTINA

Asunto: Nulidad Electoral - Auto que confirma la decisión apelada de no declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores, contra la decisión adoptada en la audiencia inicial de 31 de enero de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub-sección B, declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control.

ANTECEDENTES

1. La demanda

El señor M.A.S.R., presentó el 12 de septiembre de 2017, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la cual elevó las siguientes:

Pretensiones

PRIMERA: Que se declare la nulidad del Decreto 1296 del del (sic) 31 de julio de 2017.

SEGUNDA: Comunicar la sentencia a la Presidencia de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores.”

Hechos

1.2.1 Señaló que el Gobierno Nacional, a través del Decreto 1296 del 31 de julio de 2017 nombró con carácter provisional al señor J.P.R.G. en el cargo de ministro plenipotenciario, código 0074, grado 22 adscrito al consulado general de Colombia en Buenos Aires -Argentina-.

1.2.2 Sostuvo que el cargo de ministro plenipotenciario, código 0074, grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, pertenece a la carrera diplomática y consular, carrera de la cual no hace parte el demandado.

1.2.3 Mencionó que el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, señala que se pueden designar en cargos de carrera diplomática y consular a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios pertenecientes a la misma para proveer dichos cargos. Igualmente sostuvo que el parágrafo del artículo 61 ídem contempla las condiciones básicas de la provisionalidad.

1.2.4 Finalizó señalando que la Constitución y la ley exigen la materialización del derecho preferente que tienen los funcionarios de carrera para ocupar los cargos que ostentan esa misma condición, basados en los principios superiores de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación

Señaló el demandante, que el acto enjuiciado está incurso en la causal de nulidad prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, concretamente por contrariar:

El principio de especialidad contemplado en el artículo 60 del Decreto 274 de 2000, al considerar que el nombramiento de personas no inscritas en la carrera diplomática y consular en cargos que pertenecen a la misma está condicionado a que sea imposible realizar nombramientos, es decir, que la designación que se haga en provisionalidad se deba a que no exista funcionario escalafonado e inscrito en carrera disponible para ocupar el cargo cuya vacancia habrá de llenarse de manera provisional.

La Ley 1437 de 2011: artículo 3.3, toda vez que el acto demandado no fue motivado debiendo serlo dado que el P. de la República en esta clase de nombramientos no tiene facultad discrecional, para fundamentar este cargo citó apartes de la sentencia con radicado No. 11001-03-28-000-2009-00043-00 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

De igual forma, adujo que el acto acusado se encuentra viciado de falsa motivación toda vez que se fundamenta en el artículo 60 ídem que regula la posibilidad de proveer las vacantes en provisionalidad; sin embargo, en este caso no se tuvo en cuenta que dicho precepto normativo condiciona tal facultad a la imposibilidad de designar en el cargo vacante a funcionarios inscritos en carrera administrativa.

Actuaciones Procesales

2.1 Admisión de la demanda

El 12 de septiembre de 2017 el accionante presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda de nulidad electoral contra el acto de nombramiento del señor J.P.R.G., como ministro plenipotenciario adscrito al consulado general de Colombia en Buenos Aires -Argentina-.

Mediante auto del 20 de septiembre de 2017, se dispuso la inadmisión del medio de control. El 21 del mismo mes y año el demandante subsanó la demanda, procediendo el magistrado sustanciador de primera instancia a su admisión el 28 de septiembre de 2017.

Contestación de la demanda

2.2.1 Ministerio de Relaciones Exteriores

El 9 de noviembre de 2017, a través de apoderado judicial el Ministerio de Relaciones Exteriores contestó la demanda proponiendo las excepciones previas de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control, falta de integración de los litisconsortes necesarios y falta de legitimación en la causa por activa.

Frente a la primera de ellas sostuvo que la naturaleza de la nulidad electoral corresponde a un contencioso objetivo de legalidad, en donde el juicio que se hace surge de la confrontación del acto de nombramiento demandado con el ordenamiento jurídico.

En este caso en concreto, el apoderado de la entidad demandada aseveró que surge como necesario acudir a la teoría de los fines y los móviles, dado que la contradicción planteada contra el acto de nombramiento busca proteger un derecho subjetivo bajo la titularidad de un tercero.

De ello se deriva que la contradicción planteada por el demandante frente al Decreto No. 1296 de 2017, se circunscribe únicamente en que no era posible dictarlo debido a que, según su criterio, existen personas inscritas en el escalafón de carrera diplomática y consular en la categoría de ministro plenipotenciario que tenían el derecho preferencial a ser designados en el mismo cargo en el cual fue nombrado de manera provisional el señor J.P.R.G., de lo anterior se deriva que el acto demandado afecta directamente situaciones consolidadas de índole individual y, si bien es cierto el demandante no reclamó directamente un restablecimiento del derecho o la declaración de las pretensiones en favor de una persona en particular, lo cierto es que para éste la legalidad del acto de nombramiento radica en que se efectúe en una de las personas del escalafón de carrera.

En ese orden adujo que la presente demanda no debe tramitarse bajo el medio de control de nulidad electoral sino a través de la nulidad y restablecimiento del derecho, dado que lo que se enjuicia no son irregularidades que recaen de forma directa en el acto demandado, sino una contradicción de una situación particular y concreta de las personas que están inscritas en el escalafón de carrera diplomática y consular.

Respecto de la falta de integración de todos los litisconsortes necesarios, sostuvo que los funcionarios que alude el demandante y que hacen parte del escalafón de carrera del ministerio, deben hacerse parte en el proceso para hacer valer los derechos, que pueden verse afectados, ya sea a su favor o en contra, pues de llegarse a declarar la nulidad del acto enjuiciado debieran ser designados para ocupar la vacante que resulte.

En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa señaló que: En concordancia con lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que las peticiones de la demanda sólo podían debatirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no mediante la nulidad electoral, el demandante carece de legitimación en la causa por activa para demandar…”.

2.2.2 J.P.R.G. -demandado-

El 12 de diciembre de 2017 el señor R.G. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones bajo supuestos similares a los esbozados por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en su escrito de contestación.

2.3 Decisión recurrida .

En la audiencia inicial celebrada el 31 de enero de 2018, el magistrado sustanciador de la Sección Primera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, verificó la asistencia de los sujetos procesales, definió el objeto de la diligencia y estableció la inexistencia de vicios en el proceso para efectos del saneamiento del mismo.

Luego, procedió a resolver las excepciones propuestas por el Ministerio de Relaciones Exteriores y, respecto de éstas negó su prosperidad bajo el siguiente supuesto:

“…, revisada la demanda y sus anexos se advierte que la misma debe ser tramitada por el medio de control de nulidad electoral, en tanto que recae sobre el acto de nombramiento, que constituye un acto electoral propiamente dicho, [...] en la que expresamente no se solicita restablecimiento alguno, ni tácitamente se advierte que éste se presente de manera automática.

/…/

Procede el Despacho a resolver la excepción propuesta, advirtiendo que la figura del litisconsorcio necesario, conlleva a que al proceso deben vincularse forzosa y necesariamente, en calidad de partes, las personas sin cuya presencia no sería posible resolver la controversia jurídica, y que de llegar a serlo se haría contrariando el debido proceso y otras garantías fundamentales de los ausentes.

En ese sentido, de la lectura de las pretensiones de la demanda no se observa que alguna esté dirigida a que se nombre a alguien particular o se le reconozcan perjuicios concretos, puesto que lo que persigue el demandante es la nulidad del acto de nombramiento acusado

[Finalmente], advierte el Despacho que la legitimación por activa en los procesos electorales es de naturaleza pública, es...

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